חמדון נ' ועדה מקומית לתכנון מרום הגליל

החלטה

1.בקשה לביטול צו הריסה מינהלי שהוצא ביום 1.1.2014 מכוח סעיף 238א לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, נגד קורת מסד מבטון באורך 16 מטר בגוש 14265 חלקה 8 בגוש חלב. ביום 14.1.2014 הגיש המבקש בקשה לצו זמני לעיכוב ביצועו של צו ההריסה, בטענה שהבניה מושא הצו היא שביל האכלה לבעלי חיים, המצוי בתוך מבנה הקיים במשך עשרות שנים, וכי לא מדובר בבנייה חדשה אלא בעבודת חיזוק ואחזקה של שביל האכלה קיים. בו ביום עוכב ביצועו של צו ההריסה המינהלי, עד למתן החלטה אחרת. הוריתי למשיבה להגיש תגובה לבקשה תוך 5 ימים וקבעתי כי דיון בה יתקיים ביום 21.1.2014. אלא שביום לפני הדיון שנקבע ביקשה המשיבה לדחות את מועדו: עו"ד אסנת שחם, אשר התקשרה עם המשיבה לצורך מינוייה כתובעת, הודיעה כי הליכי הסמכתה בידי היועץ המשפטי לממשלה טרם הסתיימו. הדיון נדחה ליום 4.2.2014. ביום 2.2.2014 הודיע עו"ד מ' מויס כי הוא מונה מספר ימים קודם לכן לייצג את המבקש. עו"ד מויס ביקש "להתיר תיקון הבקשה לביטול צו הריסה מינהלי" ולדחות שוב את מועד הדיון; קבעתי כי הבקשה תידון במועד הדיון שנקבע. דקות מספר לפני הדיון ביום 4.2.2014 הגישה המשיבה בקשה לארכה להגשת תגובה לבקשה. בדיון עצמו ניתנה רשות למבקש להגיש בקשה לביטול צו ההריסה (וכן בקשה מתוקנת לצו זמני לעיכוב ביצועו של צו ההריסה), ונקבעו מועדים לתגובת המשיבה.

2.ביום 5.2.2014 הגישה עו"ד שחם תגובה מטעם המשיבה לבקשה לצו זמני לעיכוב הביצוע. נטען בה כי הבניה (הקורה) מצויה בקרקע מדינה שהיא גם אתר עתיקות מוכרז, וכי אין כל אפשרות להוציא לה היתר בניה. עוד נטען כי בהסכם ההרשאה לרעייה עליו חתום המבקש מול רשות מקרקעי ישראל, התחייב המבקש שלא לבצע פעולות בניה (כמוגדרות בחוזה) אלא בהסכמת המינהל. נטען כי בשנת 2011 הוצא נגד בני משפחת המבקש צו הפסקה שיפוטי נגד בניית המבנה שבו נבנתה לאחרונה הקורה, אך בניית המבנה התחדשה כיום בניצוחו של המבקש. עוד טענה המשיבה בתגובה לבקשה לצו זמני לעיכוב הביצוע, כי משפחת המבקש הרסה את המבנה בשנת 2012 בעקבות דרישת המינהל, אך לאחר מכן בנתה אותו מחדש, והדבר מצביע על כך שבני המשפחה מודעים היטב לאיסור הבניה במקום וכי הם ביצעו את עבירת הבניה ביודעין ובמכוון.

3.ביום 11.2.2014 הגיש עו"ד מויס, בשם המבקש, בקשה לביטול צו הריסה מינהלי (ולמתן צו זמני לעיכוב ביצועו של צו ההריסה)(להלן: הבקשה העיקרית). בבקשה העיקרית נטען כי יש להתעלם מטענות המשיבה בקשר למבנה שבו מצויה הקורה מושא הצו – במובחן מהקורה עצמה – שכן טענת אלה הן בגדר הרחבת חזית, והן נטענות במטרה להציג את המבקש כ"עבריין בניה". כן ביקש המבקש כי בית המשפט יתעלם מטענות המשיבה הנסמכות על חוזה ההרשאה לרעייה עליו הוא חתום, שכן המשיבה אינה משמשת מוציא לפועל של רשות מקרקעי ישראל. בבקשה העיקרית – וכפי הנראה בעקבות טענות המשיבה בדבר הריסת המבנה סביב הקורה ובנייתו מחדש – חזר בו המבקש מהטענה העובדתית לפיה המבנה קיים עשרות שנים, וטען, חלף זאת, כי המבנה קיים "שנים מספר". עוד טען המבקש בבקשה העיקרית כי שביל ההאכלה משמש לבעלי חיים שבמזג אוויר חורפי מסתגרים בתוך המבנה ואינם יכולים לצאת לרעות במרעה, וכי שביל ההאכלה חיוני ונחוץ כדי לשמור על בעלי החיים ולספק להם מזון בסיסי בתנאים הגייניים. לטענת המבקש, הקורה אינה טעונה היתר, בהיותה "שינוי פנימי" שאינו פוגע בצד החיצוני של המבנה. נטען, כי אילו המבקש היה מועמד לדין בגין בניית הקורה, הדבר היה בגדר הגנת זוטי דברים. אחרון טוען המבקש לאכיפה בררנית, כאשר הצו הוצא נגדו –

"שעה שבניה בהיקף נרחב ב-4 דירים של מר עבדאללה עזאם שכוללת הקמת בניה טרייה של שבילי בטון, גגות, סככות וכיו"ב, בתחום השיפוט של המשיבה, אינה זוכה לשום תגובה מצד המשיבה. כך גם בניה בדירים של משפחת שקמה שיש להם מרעה בתחום שיפוט המשיבה ולפני כשנה וחצי בנתה שביל האכלה עם קורות בהיקפים נרחבים אשר זכו להעלמת עין מצד המשיבה בנימוק כי מדובר במתקן רעיה".

3. בתגובתה לבקשה העיקרית חזרה המשיבה על טענותיה; כן הבהירה כי חשיבות טענתה בענין הפרת חוזה ההרשאה לרעייה היא בתודעת המבקש, אשר ביצע את העבירה כשהוא יודע שהוא התחייב להימנע מכך וכי הדבר אסור. נטען כי הקורה אינה בגדר "שינוי פנימי", שכן מדובר בשינוי משמעותי במבנה ובאופיה, שיש בו משום גרימת נזק משמעותי ובלתי הפיך לסביבה ולאתר העתיקות. לא מדובר לטענת המשיבה בזוטי דברים, אלא במניעת נזק לאתר עתיקות ושמירה על שטחים פתוחים, שהיא בגדר אינטרס ציבורי הראוי להגנה. המשיבה מכחישה שהקורה נבנתה על חורבותיה של קורה קודמת: המבקש לא הציג כל ראיה לתמוך בטענה זו, וממילא הריסת קורה קיימת ובנייתה מחדש טעונה שני היתרי בניה (האחד להריסה ואחד לבניה החדשה). המשיבה הוסיפה וטענה כי העילות לביטול צו הריסה מינהלי הן קיום היתר, העדר צורך למנוע עובדה מוגמרת ופגם מהותי היורד לשורש הענין, ואילו הצורך הסובייקטיבי של הבונה בבניה הבלתי חוקית אינו מהווה שיקול. זאת ועוד, אם המבקש היה נמנע מלהפר את חוזה ההרשאה לרעייה מלכתחילה ונמנע מלבנות את המבנה, לא היה מתעורר הצורך בקורה להאכלת בעלי החיים בו. לטענת המשיבה, הטענה בדבר אכיפה בררנית מוקשית, שכן צו הריסה מינהלי צריך שיוצא ויבוצע תוך פרק זמן קצר ביותר, ואם מועד זה הוחמץ, המשיבה מנועה מהוצאת צווי הריסה בדיעבד. לטענת המשיבה, עצם החמצת המועד במקרה מסוים אין משמעותה שהמשיבה מנועה מהוצאת צווי הריסה באותו אזור לנצח.

5.בדיון ביום 20.2.2014 הבהיר בא כוח המבקש כי אין למבקש טענה שהבניה שבנדון הושלמה לפני למעלה מ-60 ימים (קרי - המבקש אינו טוען לעילה בענין העדר צורך למנוע עובדה מוגמרת). המבקש העיד כי "חפרתי באדמה איפה שהיו האבנים של הישנה הוצאתי את האבנים ויצקתי שם..."; בא כוחו, לעומת זאת, טען בסיכומיו כי "ההריסה כאן לא הייתה יזומה אלא בגלל בלאי של מזג האוויר הקורה הזו התפוררה". בא כוח המבקש טען עוד כי "אם זו הייתה הריסה במקום לא מקורה ולא בתוך בניין יכולתי להסכים [עם] חברתי. אבל, מדובר בקורה שהיא בתוך מבנה קיים, סככה. מה שקורה בתוך הסככה לא נוגע לצד החיצוני של הסככה ולכן הקורה הזו היא בגדר שינוי פנימי כמשמעו בסעיף 145 לחוק התכנון והבניה ולכן, היא אינה טעונה היתר" (פרוטוקול 20.2.2014, ע' 5). לשאלת בית המשפט הבהיר בא כוח המבקש כי לעמדתו, ברגע שיש מבנה קיים, בלי קשר לשאלה אם המבנה חוקי אם לאו, בניה המתבצעת בתוכו הינה בגדר שינוי פנימי שאינו מצריך היתר (שם, ע' 6). המבקש הוסיף בסיכומיו טעם נוסף לטענתו לפיה על בית המשפט להתעלם מהטענה שמדובר בקרקע חקלאית ובקרקע שעליה חל חוק העתיקות: המשיבה לא תמכה טענות אלה בתצהיר או בתעודת עובד ציבור. לטענת המבקש, כיוון שהמבקש לא נחקר נגדית בענין טענתו בדבר אכיפה סלקטיבית, יש לקבל את טענתו.

6.באת כוח המשיבה טענה בסיכומיה, כי ההכרזה על השטח כשטח עתיקות פורסם בילקוט הפרסומים, וייעוד הקרקע הוא בגדר חיקוק, ועל כן עניינים אלה אינם טעונים הוכחה. כן טענה המשיבה כי שינוי פנימי לא יכול להיות שינוי שמשנה את מהותה של הבניה. נטען כי המבנה שבו מצויה הקורה עשוי מבניה קלה, ואילו הקורה היא יציקת בטון.

7.דין הבקשה לביטול צו ההריסה המינהלי להידחות. אכן, העילות לביטול צו הריסה מינהלי לפי סעיף 238א לחוק התכנון והבניה הן אם הוכח לבית המשפט "שהבניה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין או שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת" (סעיף 238א(ח) לחוק), או שנפל בצו שהוצא פגם הנוגע ליסודות החוקיים המקנים לו תוקף, או פגם ההופך את הצו לבטל מעיקרו (ראו רע"פ 10992/07 סרחאן נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה בירושלים (13.1.2008); רע"פ 7463/09 בשארה נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (24.11.2009)). כאמור, הבהיר בא כוח המבקש כי הוא אינו טוען לעילה בדבר העדר צורך למנוע עובדה מוגמרת. טענת המבקש, לפיה בניית הקורה בוצעה כדין היות ומדובר בשינוי פנימי שאינו מצריך היתר לפי סעיף 145 לחוק התכנון והבניה – נדחית. סעיף 145 הנזכר קובע:

עבודות הטעונות היתר

145. (א) לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לפי הענין, היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר:

...

(2) הקמתו של בנין, הריסתו והקמתו שנית, כולו או מקצתו, הוספה לבנין קיים וכל תיקון בו, למעט שינוי פנימי בדירה;

בפסקה זו –

"שינוי פנימי – "שינוי שאינו נוגע לצד החיצוני של הבנין, אינו פוגע בחזיתו או במראהו או בשלד של הבנין או ברכוש משותף או בצנרת או ציוד אחר המשרתים גם דירות אחרות, אינו פוגע בזולת ואינו משנה את שטחה של הדירה למעט תוספת של שטח מרפסת שנסגרה כדין או את מספרן של יחידות הדיור;

"דירה – "חדר או תא, או מערכת חדרים או תאים, שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר;

...

כפי שנקבע בפסק דין של בית המשפט המחוזי בחיפה, שבבקשת רשות לערער עליו החליט הרכב תלתא בבית המשפט העליון שאין מקום להתערב:

"ההוראה הנ"ל הנוגעת לשינוי פנימי, מדברת על 'בנין'. אין היא מציינת במפורש אם דרוש שהבנין יהא כזה שנבנה בהיתר וכדין. לי נראה, שלאור ההקשר שבו מדובר, ברור כי שינוי פנימי אינו טעון היתר ואם הוא נעשה אין בו עבירה, רק אם הבנין עצמו נבנה בהיתר כדין. היינו, ששינוי בבנין שנבנה ללא היתר, לא חל עליו החריג של 'שינוי פנימי', ואף אם הוא נעשה בתוך הדירה ואינו נוגע לחיצוניותו של הבנין, יש לראותו כבניה שלא כדין המהווה עבירה לפי סעיף 145(א)(2) לחוק" (ע (מחוזי חי') 539/98 מחאמיד נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה חיפה (18.6.1998); בקשת רשות ערעור נדחתה ב-רע"פ 3976/98 מחאמיד נ' יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ולבניה חיפה (15.9.1998); ראו גם ב"ש (שלום חי') 176/02 הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה נ' חודידטוב (25.7.2002); בב"נ (ב"ש) 7010-05-12 זיאדנה נ' מדינת ישראל – ועדה מחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום (27.9.2012); ערעור על ההחלטה נדחה ב-עפא (ב"ש) 4519-04-13 זיאדנה נ' מדינת ישראל – ועדה מחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום (30.9.2013)).

אכן, כל משמעותה של המילה "פנימי" היא היחס למה שמצוי מסביב. ההפניה למה שמצוי מסביב כלולה במילה "פנימי" עצמה. לאחר שהמבקש שבפני ביקש חזור ונשנה שבית המשפט יתעלם מהמבנה העוטף את הקורה שבענייננו ומהטענות בענין העדר חוקיותו, בכך שהעלה את הטענה בדבר שינוי "פנימי" שאינו מצריך היתר, הוא עצמו הפנה את הזרקור ישירות אל אותו המבנה. כאמור, שינוי בתוך מבנה שנבנה שלא כדין אינו פטור מהיתר בניה. לטענת המשיבה המבנה נבנה שלא כדין, והמבקש לא הציג לגביו כל היתר בניה. המסקנה היא שהמבקש לא עמד בנטל להוכיח שהקורה מושא הצו נבנתה כדין.