העותר הוא נכה צה"ל. בעתירה זו טוען העותר כנגד נוהל של אגף השיקום של משרד הבטחון לפיו ההטבות של אגף השיקום משולמות לנכי צה"ל מהחודש בו התקיימה הוועדה בה הוכרה נכותו. אולם, כאשר הועדה מתעכבת במתן החלטה, או כאשר הנכות נקבעת, בניגוד להחלטת הועדה רק בעקבות ערעור לבית המשפט, הנכה מקבל את ההטבות להן הוא זכאי רק מהיום בו הוכרה נכותו. העותר טוען כי המועד בו מוכרת הנכות הוא מועד שרירותי, ועל כן, בכל מקרה, יש להכיר בנכות ממועד הגשת התביעה. זוהי בעיקרה העתירה שלפניי.
1.
רקע הדברים
א.
כללי
נכי צה"ל זכאים להטבות כספיות חודשיות או שנתיות משני סוגים: האחד, על פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) (להלן:
חוק הנכים). ההטבות על פי חוק הנכים משולמות רטרואקטיבית מיום הפגיעה (או יום הגשת התביעה). הסוג השני הן הטבות הניתנות על פי כללי משרד הבטחון בהתאם להנחיות אגף השיקום. הנוהל קובע את סוגי ההטבות והזכאויות וכן קובע הוראה בנוגע למועד התשלום (הוראה 80.23 להוראת אגף השיקום, להלן:
הוראה 80.23). על פי הוראה זו ההטבות להן זכאי הנכה משולמות לו החל מהחודש בו התקיימה הוועדה שקבעה את נכותו. הנוהל מבחין למעשה בין מקרה בו התקיימה ועדה בסמוך להגשת התביעה ונקבעה הנכות, לבין מקרה בו התעכבה החלטת הועדה, או שהנכות הוכרה, בניגוד להחלטת הועדה, רק לאחר ערעור לבית המשפט. במקרה שלפני חלפו כשמונה שנים עד שהעותר הוכר כנכה צה"ל.
ב.
העובדות לענייננו
העותר, שירת כלוחם בחטיבת גולני בתפקידים מבצעיים. לקראת תום שירות החובה לקה העותר במחלת הסכרת, ושוחרר עקב מחלה זו מצה"ל בינואר 1998, בפרופיל רפואי 21. מייד עם שחרורו הגיש תביעה לאגף השיקום במשרד הביטחון על מנת שיכיר בקשר בין השירות לפרוץ המחלה. בתביעה טען העותר כי על פי המומחים הרפואיים בתחום, סטרס הכרוך בפעילות מסכנת חיים עלול להביא להתפרצות מחלת הסכרת. התביעה הוגשה מיד עם שחרורו של העותר ונדחתה ביום 27.5.98. העותר הגיש ערעור על החלטת הועדה לבית משפט השלום בשבתו כועדת ערעורים לפי סעיף 33 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) (להלן: חוק הנכים). ערעורו של העותר נדחה על ידי בית משפט שלום, לאחר הליך שנמשך מספר שנים. על החלטת בית משפט השלום הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי. ערעורו של העותר התקבל ונקבע כי מחלתו נגרמה עקב שירותו הצבאי. פסק דינו של בית המשפט המחוזי ניתן ביום 25.1.06, היינו קרוב לשמונה שנים לאחר הגשת התביעה. העותר זומן לועדה רפואית בחודש דצמבר 2006, קרוב לשנה מיום מתן פסק הדין, והועדה קבעה כי נכותו עומדת על 65% לצמיתות החל מיום שחרורו, פברואר 1998. ביום 1.6.07 קיבל העותר סכום של 310,000 ש"ח המפרט את הרכיבים של התגמול שקיבל. אז התברר לעותר כי המדינה, אגף השיקום במשרד הביטחון, מבחין בין תגמולים המגיעים לנכה מכוח חוק הנכים ששולמו לעותר למפרע החל מיום שחרורו, לבין תגמולים המגיעים לו מכוח הוראות אגף השיקום, ששולמו לו רק החל מהיום בו הוכר כנכה (כשמונה שנים מאוחר יותר). תמלוגים אלו כוללים דמי ניידות, דמי חימום, דמי קירור ותמלוגים נוספים ששולמו לעותר החל משנת 2006.
2.
טענות הצדדים וההליכים לפניי
מתגובת המשיבה והדיון שהתקיים לפניי עלה כי אין מחלוקת על העובדה שנכה שעניינו התמשך, מקבל תמלוגים מכוח הוראות אגף השיקום רק ממועד קביעת הועדה, אכן מהווה אבחנה בין הנכים, על פי המועד בו הוכרע עניינם. העותר טוען כי לו היה מוכר כנכה בשנת 1998, היה זוכה לתגמולים נוספים בשיעור של 420,000 ש"ח, שנמנעו ממנו בשל התמשכות ההליכים בעניינו. המשיבה אינה חולקת על כך. המדינה טוענת ראשית, כי בית המשפט העליון דן בסוגיה ועל כן לא ניתן לקבל עתירה זו. בנוסף, טוענת המדינה כי גם אם תתקבל פרשנות העותר לפסק הדין של בית המשפט העליון, לפיה נוהל כזה של תשלום פרוספקטיבי יאושר אם הוא מבוסס על בסיס תקציבי, הרי שאין על בית המשפט להתערב בשיקולי תקציב של משרד הביטחון.
העותר טוען כאמור כי מדובר באפליה פסולה. לטענת העותר כל שנקבע בפסקי הדין של בית המשפט העליון, באמרת אגב, הוא כי ניתן להכיר בתשלום לפנים משורת הדין, כתשלום שישולם פרוספקטיבית, אולם, בית המשפט העליון מתייחס למקרה בו הדבר מתחייב משיקולי תקציב. העותר טוען כי לא הוכחו שיקולי תקציב, ועל כן אין מקום לקבל טענה זו של המשיבה.
בתגובה המקדמית ציינה המשיבה כי
:
"חיוב משרד הביטחון לשלם הטבות הניתנות בנוסף לקבוע בדין באופן בעל השלכה כספית משמעותית ביותר, שעלותה נאמדת בהערכה גסה על עשרות מיליוני שקלים בשנה" (סעיף 32 לתגובה המקדמית וסעיפים 14 ו-15 לכתב התשובה). המדינה הגישה בתמיכה לטענותיה תצהיר של מר איציק שבתאי, ראש תחום תקציבי שיקום נכים ומשפחות שכולות באגף תקציבים (להלן: מר שבתאי), שבתצהירו העיד כי במידה ויוכרו גם תשלומים מכוח הוראות אגף השיקום, כמו תגמולים על פי חוק הנכים, על פי מועד הגשת התביעה, העלות השנתית תעמוד על 72 מיליון ש"ח. לאור זאת אפשרתי לב"כ העותר לחקור את המצהיר. לאחר חקירת המצהיר הוסיף העותר וטען בסיכומים כי הערכותיו של מר שבתאי אינן מבוססות, וכי המשיבה לא השכילה לבסס את טענת האפליה על נימוקים תקציביים.
3.
פסקי הדין של בית המשפט העליון בסוגיה
כיוון שטענתה המרכזית של המשיבה הייתה כי סוגיה זו של תשלום רטרואקטיבי לנכי צה"ל מכוח הוראות אגף השיקום נבחנה והוכרעה בבית המשפט העליון אפתח בעניין זה. כאמור, טענת המדינה היא כי מאחר וההטבות מכוח הוראות אגף השיקום אינן ניתנות מכוח חוק, קמה הזכות לתיתן פרוספקטיבית, היינו רק מיום ההכרה בנכות. בסיכומי התשובה הוסיפה המדינה וטענה כי מדובר בתשלומי רווחה ולא תשלומים שמטרתם השבת המצב לקדמותו ועל כן אין פסול בהוראה 80.23.
בעת"מ 1173/07
שטאובר נ' קצין התגמולים (פס"ד של השופט מודריק מיום 17.6.07, להלן:
עניין שטאובר), קבע בית המשפט לעניינים מינהליים כי קיימת אפליה בנוהל זה. עניין
שטאובר מעורר את אותן שאלות בדיוק המתעוררות בעתירה שלפניי. באותו מקרה הורי העותר ביקשו להכיר בו כחלל צה"ל, לאחר שבמסגרת שירותו הצבאי, שלח יד בנפשו. גם בפרשה זו התמשכו ההליכים המשפטיים עד להכרה בבנם של העותרים כחלל צה"ל במשך תשע שנים, והתעוררה שאלת ההטבות להן היו זכאים מכוח הוראות אגף השיקום. השופט מודריק קבע כי לאור האפליה בהנחיות הן אינן סבירות והורה על ביטולן. הוגש ערעור לבית המשפט העליון. בבית המשפט העליון סוכם על מחיקת הערעור, וביטול פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים, כאשר העותרים באותו מקרה קיבלו את מלוא התגמולים רטרואקטיבית. היינו, טענתה של המדינה לפיה בית המשפט העליון ביטל את החלטתו של בית המשפט לעניינים מינהליים נכונה פורמלית, אך הדבר נעשה בהסכמה, מבלי שהתקיים דיון לגופו של עניין, ולאחר שהמדינה שילמה לעותר באותו מקרה את מלוא התמלוגים כתנאי להסכמתו למחיקת ההליכים. יש להדגיש כי השופט מודריק בפסק דינו דן בדיוק בטענת האפליה המתעוררת במקרה שלפניי. השופט מודריק דן בפסקי הדין אותם מעלה המשיבה בהקשר זה וקבע כי לא נודנה בהם וממילא לא הוכרעה טענת האפליה.
בדיון המקדמי שהתנהל לפניי ביום 15.10.07 טען ב"כ המדינה, עו"ד לוי, כי אין מקום לדון בעתירה לאור הערעור של המדינה על פסק הדין בעניין
שטאובר. עו"ד לוי הדגיש בדיון כי מדובר באותו עניין ממש, ומן הראוי להמתין לפסק דינו של בית המשפט העליון. לאור זאת, הוריתי על דחיית הדיון בעתירה עד למתן פסק הדין בבית המשפט העליון בעניין
שטאובר. למרות זאת, ולמרות שהמדינה היא זו שערערה וניתן היה לקבל פסק דין של בית המשפט העליון בסוגיה זו לגופה, משכה המדינה את הערעור בהסכמה. זאת ביודעה כי ממתין לפחות הליך אחד להכרעה, הוא העתירה שלפני. לאור זאת, אין לקבל עכשיו את טענתה כי סוגיה זו הוכרעה בבית המשפט העליון תוך הסתמכות על פסקי דין שלא עסקו ישירות בטענה כמו במקרה שלפניי ושכולם נסקרו בפסק דינו של השופט מודריק בעניין
שטאובר.
יש להדגיש כי גם לגופו של עניין אין באותם פסקי דין כדי להכריע את העניין שלפני. בג"ץ 292/84
בודיק נ' אגף השיקום (24.4.85) וד"נ 10/85
בודיק נ' משרד הביטחון (החלטת כב' הנשיא מ' שמגר מיום 27.5.85) להלן:
בג"ץ וד"נ בודיק) - בפרשת
בודיק טען העותר כי הוא זכאי לקבלת ההטבות מכוח הוראות אגף השיקום למפרע. העותר שם לא טען כי אי קבלת ההטבות למפרע מפלה אותו מול עותרים אחרים. כפי שציינתי, שאלה זו עלתה והוכרעה כשאלה מרכזית בעניין
שטאובר. מותב זה אף המתין, לבקשת המדינה, להכרעת בית המשפט העליון בעניין
שטאובר, אך המדינה מחקה את הערעור. בפרשת
בודיק טענת האפליה לא נטענה וממילא לא נדונה. שנית ובעיקר, פסק דין,
בודיק ניתן לפני חקיקת חוקי היסוד ופסיקת בית המשפט העליון בדבר מעמדה החוקתי של הזכות לשוויון. מעבר לכך, בעניין
בודיק ציין בית המשפט כי קביעה על מתן הטבות פרוספקטיבית אפשרית רק אם היא נעשית
מטעמי תקציב. בפרשת
בודיק טענה המדינה כי המדיניות לשלם הטבות רק מיום ההכרה ולא למפרע, המעוגנת בנוהל (שהיה בשעתו) מיועדת בעיקרה למנוע פריצת מסגרת תקציב הביטחון.
בבג"ץ בודיק קבע בית המשפט בפיסקה 2 לפסק דינו כי:
"מדובר בהטבות לצריכה שוטפת, שהרשות העניקה לפנים משורת הדין: אין בידנו לומר שהנחיה פנימית המעניקה - מטעמי תקציב ותכנונו - הטבות מהסוג האמור רק ממועד מוגדר היא מופרכת עד כדי הצדקת התערבותנו, כל עוד אין אפליה בין נכים שונים לגבי מועד התשלום."
(הדגשה שלי - מ' א' ג')
ובדיון הנוסף
בעניין בודיק קבע כב' הנשיא שמגר: