זיכוי מחמת הספק של מורשע בביצוע חבלה בקטינה עקב מחדלי חקירה

השופט א' גרוניס:

1.        לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט י' עמית) לפיו הורשע המערער בעבירת חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(1)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, ונדון לשבע שנות מאסר בפועל (בניכוי התקופה בה שהה במעצר) ולעשרים וארבעה חודשי מאסר על תנאי.

2.        על פי כתב האישום, ביום 2.11.02, יום שבת, בסמוך לשעה 13:30, הגיע המערער לרחוב שפירא בחיפה, שם פגש בק', ילדה כבת חמש, שהיתה בעבר שכנתו (להלן - ק' או הילדה). המערער שכנע את הילדה להתלוות אליו, והוביל אותה למבנה נטוש באתר בנייה הסמוך לרחוב הרב אוחנה בחיפה. שם כרך המערער חבל או חוט דומה אחר סביב צווארה של הילדה, וגרם לה במתכוון חבלה חמורה. הילדה נפלה על הקרקע והמערער נטש אותה במקום והלך לדרכו. בעקבות המקרה אושפזה הילדה בבית חולים. יצוין, כי בבדיקה התברר כי הילדה לא נפגעה מינית. המחלוקת בין התביעה להגנה מתמקדת בזהותו של התוקף ולא בעצם התרחשותו של האירוע. אומר כבר עתה, כי לאחר בחינה של החומר ועיון בטענות הגעתי לכלל דעה כי יש לקבל את הערעור ולזכות את המערער מחמת הספק.

3.        בית משפט קמא תיאר בהרחבה בהכרעת דינו את הראיות שהוגשו על ידי התביעה וההגנה. בית משפט קמא בחר לקבץ ראיות אלו בארבע חטיבות: בחטיבה הראשונה - זיהויו של המערער על ידי ק'; בחטיבה השנייה - הימצאותו של המערער בסמיכות מקום וזמן לאירוע; בחטיבה השלישית - ראיות להתנהגות "מסבכת" של המערער, ובחטיבה הרביעית - ראיות הנוגעות לבדל הסיגריה, אשר נמצא לפי הנטען על ידי אביה של ק' בזירת האירוע. בדל הסיגריה זוהה כבדל אותו עישן המערער על יסוד בדיקת ד.נ.א.. כשלעצמי, אוסיף למניין החטיבות חטיבה חמישית של ראיות, הנוגעות לזיהויה של זירת האירוע. מקריאת פסק הדין עולה, כי בית המשפט ייחס חשיבות מרכזית לבדל הסיגריה. הראיה העיקרית הנוספת היתה עדותה של הילדה שאמרה כי המערער היה זה שפגע בה. נראה כי השילוב של שתי החטיבות האמורות הוא שהיווה את התשתית להרשעה. כפי שנראה בהמשך, מתעוררת שאלה נכבדה באשר לבדל הסיגריה. לשיטתי, משראיה זו מהווה משענת קנה רצוץ, אין די בראיות האחרות כדי לבסס הרשעה. להקלה על הקורא, נפרט את עיקר הראיות על פי שיוכן לחטיבות אלו, ובמידת האפשר על פי סדר התרחשות האירועים.

4.        ביום 2.11.02, בסביבות השעה 13:00, שיחקה ק' בכניסה לביתה. אימה של ק' נמצאה בדירת המשפחה. בשלב מסוים הבחינה האם שאין היא שומעת את קולה של ק'. האם יצאה החוצה, ומשלא ראתה את ק' החלה לחפשה. תחילה הלכה לבתי השכנים, בהם בית אחיו של המערער. משלא מצאה את בתה החלה האם לחפשה בסביבה. בשלב מסוים יעצו לה שכניה לבדוק אם ק' הלכה עם ילדיו של אחי המערער לבית הוריו של המערער, מרחק מספר רחובות מביתה. יצוין, כי המערער מתגורר עם הוריו. בדרכה לבית ההורים פגשה האם במערער ובאחיינו, רביע, שהלכו לקראתה. האם שאלה את המערער אם ראה את ק', והמערער השיב בשלילה. האם סבה על עקבותיה והחלה לחזור לביתה. המערער ורביע הלכו אף הם לאותו כיוון. סמוך לבית קראו שכנים לאם וסיפרו לה כי הילדה נמצאה, וכי חברתה מריאם, המתגוררת מרחק מספר רחובות משם, ליוותה אותה לבית השכן אמין. האם מיהרה לביתו של אמין, שם פגשה את ק', שהיתה מבוהלת, ומלוכלכת בפניה ובידיה ב"אדמה בצבע שחור". בגדיה של ק' היו רטובים משתן. מאוחר יותר הבחינה האם בסימני חניקה על צווארה של הילדה.

5.        אין חולק כי בשלב כלשהו נקבה ק' בשמו של המערער כמי שחנק אותה. אחת המחלוקות בין התביעה להגנה היתה בשאלה האם ק' נקבה בשמו של המערער מיוזמתה היא, או שמא שמעה את שמו של המערער מפי מי מהמבוגרים ששוחח עימה לאחר האירוע, ואשר ניסה להציל מפיה את שמו של האיש אשר תקף אותה. נפנה אפוא לראיות שהונחו לפני בית המשפט בעניין זה.

6.        בעת חקירת המקרה לא נחקרה הילדה על ידי חוקר ילדים. הילדה העידה בבית המשפט. יצוין, כי לא היתה חובה לחקור את הילדה באמצעות חוקר ילדים (יוער, כי בחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו-1955 נעשו שינויים מספר מאז תיקון 9 לחוק בשנת 2002. הואיל ואין מדובר בעבירה המיוחסת להורה או לאח לא חלה החובה לערוך את החקירה על ידי חוקר ילדים). במהלך עדותה של הילדה בבית המשפט השתדל בית משפט קמא ליצור אוירה לא פורמלית באולם הדיונים. כל הנוכחים השילו את גלימות המשפט מעליהם, ובית המשפט ישב מול הילדה "בגובה העיניים". בכך פעל בית המשפט בהתאם לשיקול הדעת המסור לו בחוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים), תשי"ח-1957 (וראו הוראת סעיף 2ג(ד) לחוק זה). אף על פי כן, בסופו של דבר לא העניק בית משפט קמא משקל רב לעדותה של הילדה בבית המשפט. בית משפט קמא ציין בהכרעת הדין "תמיהות וסתירות" בעדות זו, והוסיף כי "הזכרון המופלא של ילדה בת שש, כשמונה חודשים לאחר האירוע, בצירוף הערות שלה במהלך עדותה נוסח 'תכלאו אותו לכל החיים'... מעוררים חשש של ממש כי הנושא נדוש ונדון סביב השולחן המשפחתי וכי הילדה הוכנה לעדות על ידי ההורים". לפיכך העדיף בית משפט קמא ליתן את עיקר המשקל לדברים שנאמרו על ידי הילדה בסמוך לאירוע. אף שהודעותיה של הילדה לא הוגשו, אין חולק כי בחקירה במשטרה, שעות מספר לאחר האירוע, אמרה הילדה כי המערער הוא זה שחנק אותה. עם זאת, עדותה של הילדה נגבתה במשטרה בנוכחות אימה, ולאחר שזו כבר מסרה בחקירתה, כי הילדה סיפרה לה שהמערער הוא שביצע את המעשה. כמו כן, וכפי שכבר ציינו, הילדה נחקרה על ידי חוקר משטרה "רגיל" ולא על ידי חוקר ילדים. בית המשפט המחוזי מתח בקורת על כך שחקירתה של הילדה הרכה בשנים לא נערכה על ידי חוקר ילדים אף שהחוק לא חייב זאת, ועל כך שחקירתה לא נערכה לכל הפחות על ידי חוקרת דוברת ערבית. בית המשפט לא היה מוכן אפוא לסמוך את ידיו גם על הודעותיה של הילדה במשטרה, ואף הביע חשש מפני "זיהומה" של עדות זו (השוו לע"פ 4649/01 אסולין נ' מדינת ישראל פ"ד נו (1) 616). כפי שכתב בית משפט קמא, "השאלה האמיתית הצריכה לענייננו היא, שמא שמו של [המערער] 'הושתל' בילדה סמוך לאחר האירוע ומכאן ואילך החלה שרשרת שמועות שהפילה עליו את החשד". עם זאת, בסופו של דבר קבע בית המשפט כי הילדה אכן נקבה ראשונה בשמו של המערער. לעניין זה ציין בית המשפט כי לאם לא היתה כל סיבה להעליל על המערער, שהרי אין חולק כי בין המשפחות שררו קשרי ידידות לפני האירוע. האם אף העידה כי התפלאה כששמעה מבתה שמדובר במערער, שכן פגשה אותו ברחוב זמן קצר קודם לכן. בית המשפט הוסיף שהילדה הצביעה על המערער בביתו כמי שפגע בה, וזאת שעות ספורות לאחר האירוע הטראומטי שחוותה. עוד ציין בית המשפט כי האם, השכנה עיטאף והילדה סוראיה העידו שלושתן שק' נקבה מעצמה בשמו של המערער. בהקשר זה נעיר, כי עיטאף פגשה באם ובילדה לאחר שהשתיים כבר דיברו ביניהן, מה גם שעדותה של עיטאף במשטרה ניתנה רק עשרה ימים לאחר האירוע. סוראיה היא ילדה בת שלוש עשרה שנחקרה במשטרה לראשונה רק כשמונה חודשים לאחר האירוע (בעקבות עדותה של האם בבית המשפט). בנסיבות אלה ברי, כי משקל עדותן של עיטאף וסוראיה הוא מוגבל. עוד יש לציין כי מריאם, חברתה של האם שהילדה הגיעה אליה מייד לאחר האירוע, העידה כי היא מיהרה להביא את הילדה לאימה ולשוב לביתה, ולכן לא שאלה את הילדה מי פגע בה. כן העידה מריאם כי הילדה הראתה לה את צווארה, אך אמרה לה שתספר רק לאימה מה קרה (עמ' 22 לפרוטוקול הראשון). מריאם התחמקה מלהשיב לשאלה אם שמעה מה האם אמרה לילדה כשהשתיים נפגשו, ואמרה "אני עזבתי אותם והלכתי הביתה, לא התעכבתי שם" (עמ' 24 לפרוטוקול הראשון). בדברים אלה סתרה העדה דברים שאמרה קודם לכן, לפיהם שוחחה עם האם אחרי שזו קילחה את הילדה, והאם אמרה לה "בואי תראי מה אשרף [המערער - א' ג'] עשה לה בצוואר" (עמ' 23-22 לפרוטוקול הראשון). מכל מקום, יש לציין, כי בית משפט קמא היה מסויג בכל הנוגע להסתמכות על זיהויו של המערער כמבצע העבירה על ידי הילדה.

7.        לאחר שהאם שוחחה עם בתה פגשו השתיים את עיטאף. לאחר ששמעה את סיפורה של האם הציעה עיטאף  כי ילכו לבית הוריו של המערער, שם כזכור מתגורר גם המערער. עיטאף הסבירה בעדותה כי לא רצתה ללכת מייד למשטרה "כי המשפחה טובה", וכי חשבה שמוטב לברר את הדברים קודם עם אימו של המערער. האם הסבירה בעדותה כי רצתה ליידע את אימו של המערער "וגם לשאול אותו אם הוא עשה את זה לבת שלי" (עמ' 48 לפרוטוקול הראשון). האם, עיטאף והילדה שמו אפוא פעמיהן לביתו של המערער. משהגיעו, הטיחה האם באימו של המערער שבנה תקף את הילדה. בהמשך נכנס המערער לחדר, והילדה הצביעה עליו כמי שחנק אותה. לאחר שיצאו מביתו של המערער והוריו (ויתכן שביום המחרת - ראו עמ' 40 לפרוטוקול הראשון) שאלה האם את בתה אם היא מסוגלת להוביל אותה למקום האירוע. הילדה השיבה בחיוב. האם ביקשה מעיטאף להצטרף אליהן, והילדה הובילה אותן ל"מקום בו עובדים" שנמצא ככל הנראה ברחוב השומר. במקום היה חבל קטן, והאם הרימה אותו ושמה אותו בתיקה. במאמר מוסגר ייאמר כי המערער אכן נחקר ביום האירוע על ניסיון לרצח הילדה באתר בנייה ברחוב השומר (ת/24). ביום 4.11.02 הובילה האם את השוטרים למגרש משחקים קטן אחרי בית מס' 39 ברחוב הרב אוחנה. בדו"ח ההובלה וההצבעה נרשם מפי האם, כי לאחר שהילדה נחנקה והושארה במקום היא עלתה לבד במדרגות ופנתה לבית מס' 37, שם גרה מריאם, חברתה של האם (ת/33).  

8.        כזכור, במקום אליו הובילה הילדה את האם ואת עיטאף נמצא חבל. ביום 7.11.02 רשם החוקר נחמיה מזכר לפיו שוחח עם המעבדה הביולוגית בקשר לבדיקת החבל. נחמיה רשם כי נמסר לו, שאם לא נראים סימני דם על החבל אין טעם לשלוח אותו למעבדה. כן נרשם במזכר כי המעבדה הציעה לבדוק את הילדה ואת החבל באבו כביר (נ/3). בו ביום נסעו הבת, אביה, נחמיה ויתכן ששוטרים נוספים לבדיקה באבו כביר (עמ' 278 לפרוטוקול המשך). על פי עדויות הוריה של הילדה נמסר לאב "שזה לא החבל", היינו, שהחבל שהאם מצאה במקום אינו החבל באמצעותו נחנקה הילדה (עמ' 39 ועמ' 56 לפרוטוקול הראשון). נחמיה מצדו הכחיש כי עדכן את האב בעניין כלשהו הנוגע לחקירה (עמ' 114-113 לפרוטוקול המשך). נציין, כי בחוות דעתו של המומחה נרשם "ממצאי הבדיקה מתיישבים עם עיקרי התלונה" (שם). בחוות הדעת לא נרשם שהילדה לא נחנקה באמצעות חבל. עם זאת, המומחה שערך את חוות הדעת, ד"ר לוי, העיד על גבי דוכן העדים כי לדעתו הילדה לא נחנקה באמצעות חבל אלא באמצעות סרט פלסטיק. העד הסביר שאילו התוקף היה משתמש בחבל היתה נצפית תעלה עמוקה בצווארה של הילדה, בעוד שבענייננו נראה סימן "שטוח" על גבי עור הצוואר. העד אף הביא לשם הדגמה רצועת פלסטיק, אשר דומה לה שימשה, לדעתו, לחניקת הילדה (ת/14). לשאלה למה לא ציין כל זאת בחוות הדעת השיב: "אם לא שואלים אז לא עונים" (עמ' 31 לפרוטוקול המשך). מכל מקום, מה שחשוב לענייננו הוא תגובתו של האב, אשר על פי עדותו שלו סבר כי החבל שמצאה האם אינו החבל "הנכון". יתכן שטעות זו של האב נבעה מהנחה שהניח מאן-דהוא כי על החבל בו השתמש התוקף צפויים היו להיראות סימני דם. אפשרות אחרת היא שהאב לא הבין את המידע שנמסר לו. כך או אחרת, האב העיד כי התעצבן ואמר לשוטרים "מה יכול להיות שמהצהריים ועד שהוא הסגיר את עצמו הוא החליף את החבל" (עמ' 55 לפרוטוקול הראשון). האב הגיע לביתו, ובעומדו בפתח הבית אמר לבתו ש"זה לא החבל". הילדה השיבה כי "יש עוד חבל". האב בירר עם הבת אם תזהה את המקום במידה ותראהו שוב, והבת השיבה שכן.

9.        סמוך לאחר מכן, בשעת אחר-צהריים, הלכו האב והילדה לאתר את זירת האירוע. בעודם מסתובבים באזור ראה אותם שומר של אתר בנייה במקום. האב סיפר לשומר את הסיפור, ואמר לו שהילדה אומרת שבמקום בו אירע האירוע "יש מדרגות בבית ישן" (עמ' 56 לפרוטוקול הראשון). לדברי האב, אמר לו השומר "שיש יותר קדימה מדרגות ובית ישן כמו שהילדה מספרת" (שם). כשהגיעו למקום אליו כיוון אותם השומר הצביעה הילדה בביטחון, לדברי האב, על המקום בו הותקפה ונחנקה. מדובר במקום נטוש ומלוכלך, הסגור משלושה עברים ופתוח לחלוטין בעברו הרביעי. האב התקשר לאם וביקש ממנה להגיע ולהביא מצלמה. כן הזעיק האב משטרה למקום. האב צילם את המקום ואת השומר. בשלב מאוחר יותר הגיע שוטר לזירה. האב הראה לשוטר סוגר של עגיל אשר מצא, לדבריו, בזירה, ואשר לטענתו אבד לילדה בשעת האירוע. השוטר תפס את הסוגר מידיו של האב, והציע לו להגיע למקום למחרת בבוקר על מנת לחפש לאור היום את חלקו השני של העגיל (!). כן תפס השוטר חבל שלדברי האב שימש את התוקף (ת/16). השוטר הזמין ניידת מז"פ שהגיעה למקום על מנת לצלם את הזירה. ארבעה ימים מאוחר יותר צילמה המשטרה את הילדה בהובילה את השוטרים למקום. האב ליווה את הילדה ואף חתם על דו"ח ההובלה וההצבעה אשר נרשם מפיה, בתרגומו של אחד השוטרים. בדו"ח נרשם, בין היתר, כי הילדה הצביעה על חבל "שתפוס בקיר" ואמרה "עם חבל כזה אשרף חנק אותי" (ת/34). ביום 20.11.02 תפסה השוטרת אורית אלבז את מה שאמור היה להיות העגיל התואם לעגיל שאבד לילדה בשעת האירוע (ת/36).

10.      ניתן להצביע על מספר תמיהות בזיהויה של זירת האירוע. כך, המקום הראשון אליו הובילה הילדה את אימה ואת עיטאף ביום האירוע או למחרת היה שונה מזה שאליו הובילה את האב. קושי זה, כשלעצמו, איננו קושי כבד משקל, שכן כפי שניתן ללמוד מעיון במפת הרחובות של האזור (נ/1), המרחק בין שני המקומות אינו רב. עם זאת, המקום הראשון הוא מגרש משחקים, "מקום פתוח" כהגדרתו של האב (עמ' 55 לפרוטוקול הראשון), ואילו המקום השני סגור משלושה עברים. המשטרה לא ערכה משום מה עם הילדה שני דו"חות הובלה והצבעה, והאם היא זו שהובילה את השוטרים למקום עליו הצביעה הילדה בפעם הראשונה (שנמצא ברחוב הרב אוחנה ולא ברחוב השומר כפי שאמרה האם תחילה). משהובילה הילדה את השוטרים והצביעה על המקום, התלווה האב לסיור. גם בשלב זה לא נחקרה הילדה על ידי חוקר דובר ערבית, לא כל שכן על ידי חוקר ילדים. יושם אל לב, כי גם על פי עדותו של האב עצמו היה זה השומר במקום שסייע לילדה לאתר את זירת האירוע. נזכיר, כי המוטיבציה של האב לאתר מחדש את זירת האירוע נבעה ישירות מהמידע שקיבל בדרך כלשהי, בנוגע לקושי שקיים בחבל שנמצא על ידי האם במקום הראשון. האב הלך אפוא עם בתו לאתר את החבל "הנכון". ואכן, במקום השני היו מספר חבלים, אשר רק במהלך עדותו של ד"ר לוי בבית המשפט (שהעיד לאחר שהאב סיים את עדותו) הסתבר שלא הם או שכמותם שימשו לחניקתה של הילדה. עניין אחרון ולאו דווקא ברמת חשיבותו הוא הסוגר של העגיל: אובדנו של העגיל עלה לראשונה משאיתר האב סוגר של עגיל בזירה הנטענת. אכן, כפי שציין בית משפט קמא, בתמונות הילדה מיום האירוע (ת/1) ניתן להבחין שבאזנה האחת של הילדה יש שני עגילים, ואילו באחרת יש עגיל אחד וכן חור ללא עגיל, אלא שמכאן בלבד לא ניתן להסיק שלילדה אבד עגיל. חשוב מכך: בחנתי את העגיל השלם שהביאה האם לשוטרת אורית, ואת הסוגר שמצא האב בזירה, וראיתי כי הסוגר של העגיל השלם שונה מזה שנמצא בזירה. צבעו של הסוגר שנמצא בזירה, בחלקו החיצוני, דהוי מעט, ואף הכיתוב המוטבע בחלקו הפנימי שונה מזה המוטבע בסוגר של העגיל השלם. גם הטבעות הקטנות בחלקו החיצוני של הסוגר שנמצא בזירה שונות במראן מאלו של הסוגר השלם. ולבסוף, קוטרו של החור הקטן בסוגר שנמצא בזירה צר מכדי לסגור את העגיל שמסרה האם לשוטרת. למרבה הצער, אין כל אינדיקציה בחומר הראיות לכך שמי מהשוטרים שת לבו להבדלים הללו, ואף לא נמצא כל מזכר לפיו נבדקה ההתאמה בין הסוגר לעגיל. גם במהלך הדיון לא הפנו בעלי הדין את תשומת לבו של בית משפט קמא לנקודה זו, ובית משפט קמא הניח שאכן הסוגר תואם לעגיל. ברור, כי הימצאותו של פריט השייך לילדה במקום שזוהה על ידה כזירת האירוע, מהווה ראייה בעלת משקל רב לעצם זיהוייה של הזירה. יצוין, כי בית משפט קמא לא התעכב כלל בהכרעת דינו על שאלת זיהוייה של הזירה (להבדיל ממחדלי החקירה המשטרתיים שהיו כרוכים בכך), ויתכן שהדבר נבע מההנחה בדבר ההתאמה בין הסוגר לבין העגיל.

11.      סוגר העגיל שנמצא בזירה הנטענת והעגיל השלם שנמסר על ידי האם מהווים ראיות חפציות. בית המשפט רשאי להתרשם מראייה חפצית על פי חושיו שלו, ולעניין זה אין יתרון לערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור (ראו ע"פ 2653/98 בן דוד נ' מדינת ישראל פ"ד נב (4) 529, והאסמכתאות הנזכרות שם). לענייננו, חשיבותה של מידת הוודאות בזיהויה של זירת האירוע קשורה במישרין לערכה ההוכחתי של הראיה, אשר דומה כי לא נפריז אם נאמר שהיא ראיה מרכזית במקרה דנא. הכוונה היא לבדל הסיגריה שהביא האב לתחנת המשטרה, בדל אשר לדברי האב נמצא על ידו בזירה למחרת היום בו אותרה. לעניין זה נפנה עתה.    

12.      שמונה ימים לאחר האירוע הביא האב בדל סיגריה שלטענתו מצא בזירה. הבדל נשלח לבדיקת ד.נ.א. ביחד עם בדלי סיגריות שעישן המערער במהלך חקירתו, והבדיקה העלתה כי הבדל שהביא האב מקורו בסיגריה שעישן המערער (ת/18). ברור, כי הימצאות בדל סיגריה שעישן המערער בזירת האירוע סמוך לאחריו מהווה ראיה מרכזית להרשעתו של המערער, במיוחד כאשר המערער מרחיק עצמו מזירת האירוע. ואכן, מששלל בית משפט קמא את האפשרות לפיה השיג האב את הבדל ממקור אחר, קבע בית המשפט כי "די בזיהוי ה D.N.A. של הנאשם על בדל הסיגריה, כשלעצמו, כדי להרשיע את הנאשם" (הדגשה שלי - א' ג'). בית המשפט הוסיף כי מקל וחומר מהווה הבדל "חיזוק המגיע כדי סיוע עצמאי לזיהוי הנאשם על ידי הילדה, וזאת מעבר לראיות האחרות". מאחר וכאמור, האב הוא זה שהביא את הבדל לתחנת המשטרה, התמקדה המחלוקת בשאלה האם אמנם הביא האב את הבדל מן הזירה, ובשאלה המשנית לה, האם יכול היה להביאו ממקום אחר. על פי עדותו של האב, למחרת היום בו הראתה לו הילדה את המקום בו התרחש האירוע, הגיע הוא לשם בגפו בשעת בוקר מוקדמת על מנת לחפש את העגיל, ושם מצא את בדל הסיגריה. מתמונות הזירה, לרבות אלו שצולמו על ידי האב עצמו ביום האירוע (ת/4), עולה שהמקום היה מלוכלך, ובין היתר היו פזורים בו בדלי סיגריות. האב הסביר כי הבדל המסוים משך את תשומת לבו כיוון שהיה טרי ולידו היה אפר. לדבריו, הרים את הבדל ולקח אותו לביתו, שם סיפר עליו לאשתו. האם יעצה לו לבדוק אם הבדל נראה בתמונות שצילם בזירת האירוע, והוא שמע לעצתה ואיתר בתמונות את הבדל שהרים. האב סיפר כי התייעץ עם חבריו, והם אמרו לו כי שגה משתפס את הבדל בידו כיון "[ש]הראיות ילכו לאיבוד" (עמ' 57 לפרוטוקול הראשון). לאחר מכן התייעץ האב עם חבריו לעבודה, ואלה הסבירו לו כי הראייה לא נפגעה כיוון ש"הם לא בודקים ט.א., בודקים את ... הרוק" (שם). האב הורה לאשתו לשים את הבדל במעטפה "שאף אחד לא יגע בה", ואמר לה שלכשישוב ביום ראשון ייקח את הבדל לתחנת המשטרה. לדברי האב, כך אכן עשה. האב העיד כי מסר את הבדל לשוטר נחמיה. לדבריו, אין הוא יודע אם באותו יום היה המערער בתחנת המשטרה (עמ' 72 לפרוטוקול הראשון). האם אישרה את סיפורו של האב, אף שלא ידעה לומר באיזה יום בדיוק הביא האב את הבדל לתחנת המשטרה.

13.      למרבה התמיהה, שני השוטרים שהיו אחראים על חקירת האירוע, נחמיה ואורית, לא רשמו כל מזכר בעניין הבאת הבדל לתחנת המשטרה על ידי האב. השוטר נחמיה העיד שאין הוא זוכר מדוע לא נרשם מזכר בנושא זה, וכי הוא "חושב" שהבדל נלקח מהזירה (עמ' 107 לפרוטוקול המשך). נחמיה העיד שאין הוא זוכר אם הוא זה שקיבל את הבדלים או אורית (עמ' 281 לפרוטוקול המשך). גם השוטרת אורית לא ידעה מה להשיב בעניין (עמ' 120, 125 לפרוטוקול המשך). עם זאת, השוטר נחמיה העיד כי הוא זוכר שהיה נוכח בחדר כשהאב הגיע עם בדלי הסיגריה, והוסיף כי ראה מה יש בידו (עמ' 283 לפרוטוקול המשך). האב, כזכור, העיד כי הביא את הבדל לשוטר נחמיה (עמ' 72 לפרוטוקול הראשון). על רקע זה מתחדדת ביתר שאת השאלה מדוע העידו נחמיה ואורית שראו שהאב הביא בדלים (לשון רבים) ולא אחד, בעוד הבדל שנשלח לבדיקת ד.נ.א. כבדל שנלקח מהזירה היה בדל אחד בלבד. כך העיד השוטר נחמיה: "אני זוכר שאבא של [הילדה] אמר שהוא היה בזירה ומצא שני בדלי סיגריה" (עמ' 103 לפרוטוקול המשך; הדגשה שלי - א' ג'). בשלב מאוחר יותר של המשפט נקרא השוטר נחמיה בשנית לדוכן העדים, וחזר על הדברים: "עד כמה שאני זוכר, אבא של הילדה הגיע אלינו למשרד וטען שהוא היה בזירה ומצא שני בדלי סיגריות. הביא לנו את שני הבדלי סיגריות אם אני לא טועה בשקית או מעטפה, או נייר כזה כמו של כזה ארוך, מקושקש משהו וקיבלנו ממנו את בדלי הסיגריות..." (עמ' 275 לפרוטוקול המשך; הדגשה שלי - א' ג'). גם השוטרת אורית העידה: "אני לא זוכרת בדיוק איך זה היה שהאבא הביא את הסיגריות, את התאריכים ואת הזה, אבל האבא היה בזירה והוא אמר שהוא מצא שם בדלי סיגריות" (עמ' 119 לפרוטוקול המשך; הדגשה שלי - א' ג').

14.      על גבי המעטפה החומה שלתוכה הוכנסה מעטפת הנייר הצבעונית שבתוכה הבדל שהביא האב נרשם: "בדל סיגריה נתפס בזירה הובא ע"י אבי [הילדה] ... רח' הרב אוחנה בתאריך 7/11/02" (הדגשה במקור; ת/32א). בטופס הלוואי למוצגים מיום 12.11.02 שנשלח למעבדה הביולוגית בלווית כל בדלי הסיגריות נרשם על ידי השוטרת אורית כי בזירה נתפס בדל סיגריה (ת/35). עם זאת, השוטרת אורית העידה, כי אף שהיא זו שרשמה את הפרטים על גבי המעטפה החומה (ת/32א), אין היא זוכרת אם היא אישית הכניסה את הבדל למעטפה (עמ' 120 לפרוטוקול המשך). השוטרת אורית אף לא זכרה מתי אמר האב שתפס את הבדל בזירה, אמירה שכאמור לא תועדה במזכר כלשהו (עמ' 128 לפרוטוקול המשך). יתרה מזו, האב נחקר לראשונה על ידי השוטרים בעניין בדל הסיגריה רק כעבור כשלושה חודשים (!), ביום 24.2.03 (ראו עמ' 285 לפרוטוקול המשך). כך, בהודעה שנגבתה מהאב ביום 20.11.02 לא נשאל האב שום שאלה בנוגע לבדל הסיגריה (עמ' 125 ו-285 לפרוטוקול המשך). נזכיר, כי בטופס הלוואי למוצגים שנשלח למעבדה הביולוגית עוד ביום 12.11.02 נרשם שהבדל נתפס בזירה. גם כשהשוטרים יצאו עם הילדה בלווית האב לזירת האירוע הנטענת, ביום 11.11.02, לא נשאל האב דבר על עניין בדל הסיגריה שמצא לדבריו במקום זה (עמ' 126 לפרוטוקול המשך). לא זו אף זו, משנחקר האב, כעבור כשלושה חודשים, על בדל הסיגריה שמצא, לא נשאל הוא מדוע בחר דווקא בבדל זה מכל הבדלים שהיו מפוזרים בזירה. האב אף לא נשאל מדוע המתין עם הבדל עד ליום 10.11.02, המועד בו ככל הנראה הביא את הבדל לתחנת המשטרה, ומדוע לא הביאו ביום בו מצא אותו, לדבריו (היינו, 8.11.02). כן לא נשאל האב אם היה בגפו שעה שאסף את בדל הסיגריה מן הזירה (עמ' 112 ו-114 לפרוטוקול המשך). במהלך החקירה על הבדל התבקש האב להצביע על מקומו של הבדל שמצא בתמונות הזירה שצולמו על ידי המשטרה ביום 7.11.02 (ת/5). האב אף הקיף בעיגול בדל סיגריה שנראה בתמונות אותן צילם הוא עצמו ביום האירוע (ת/4; ראו עמ' 57 לפרוטוקול הראשון). 

15.      במהלך הדיון בבית משפט קמא אישרה התובעת את דבריו של השוטר נחמיה לפיהם ביום 10.11.02, לאחר שהאב הביא את הבדל (או הבדלים), התייעצו השוטרים עם הפרקליטות, וזו הנחתה אותם לבצע תרגיל חקירה. מטרת התרגיל היתה להשוות את הד.נ.א. על בדלי הסיגריה שעישן המערער לד.נ.א. על הבדל (או הבדלים) שהביא האב (עמ' 109-108 לפרוטוקול המשך). במסגרת התרגיל ערכו למערער תשאול, במהלכו עישן המערער סיגריות. למותר לציין כי לא נרשם כל מזכר בעניין ההחלטה לבצע את תרגיל החקירה האמור. ההגנה הגישה מזכר מיום 10.11.02 שנרשם על ידי השוטרת אורית, המתעד את תפיסת בדלי הסיגריות שעישן המערער, ואת שליחתם ביחד עם הבדל שהביא האב למעבדה הביולוגית (נ/2). בהערת אגב יצויין, כי אף שהשוטרת אורית הקפידה לפרט את צבע המעטפות אליהן הכניסה את הבדלים, לא הזכירה היא כלל את המעטפה הצבעונית בתוכה נמצא הבדל שסומן כבדל שהביא האב מהזירה (ראו תיאור המוצגים בחוות הדעת ת/18).

16.      בחנתי את תמונות הזירה הנטענת אשר צולמו במועדים שונים: התמונות אשר צולמו על ידי האב ביום 7.11.02 (ת/4), התמונות אשר צולמו על ידי המשטרה ביום 7.11.02 (ת/5), והתמונות אשר צולמו על ידי המשטרה ביום 11.11.02 (ת/2). ניתן לראות כי פרטים רבים בשטח הזירה השתנו במהלך ארבעת הימים שחלפו בין מועדי הצילום. כך, שקיות חומות שנראות בתמונה מיום 11.11.02 אינן נראות בתמונות מיום 7.11.02; דף שנראה כעיתון ישן - אם מדובר בכלל באותו הדף - הוזז ממקומו, וכך גם גליל קרטון של נייר טואלט; אריזה כלשהי בצבע תכלת (של נייר טישיו? חפיסת סיגריות ריקה?) אשר נראית בתמונה מיום 7.11.02 אינה נראית עוד (או שמא שינתה את מקומה?) בתמונה מיום 11.11.02, וכן הלאה. נזכיר כי הזירה הנטענת נמצאת בבית נטוש, במקום שאינו סגור. לא זו אף זו, עיון מדוקדק מעלה כי קיים שוני בין מראה המקום כפי שנראה בתמונות שצולמו על ידי האב לבין המראה כפי שנתפס בעדשת המצלמה של השוטר באותו היום (ראו למשל את מיקומו של החבל הכרוך על גבי החבל הקשור לאורכו של הקיר). דבר זה אינו מפתיע, בהתחשב בכך שהאב חיפש ראיות במקום לפני שקרא למשטרה, ובכך שחלפה כרבע שעה בין המועד בו הזעיק האב את השוטרים לבין הגעתם למקום (ראו ת/16, וכן עדות האב בעמ' 56 לפרוטוקול הראשון, שורות 25-23). נוכח דברים אלו, קשה לקבוע בוודאות הנדרשת כי הבדל שהוקף בעיגול על גבי התמונה שצילם האב בזירה הנטענת (ת/1/4) הוא אותו הבדל שהוקף בעיגול על גבי התמונות שצולמו על ידי המשטרה באותו היום (ת/5 תמונות 4, 5 ו-9). נזכיר, כי אין בידינו תמונות של הזירה הנטענת מיום האירוע (2.11.02), וממילא אין בידינו כל דרך לבחון אם בדל כלשהו - דומה לבדל האמור או אחר -  היה מונח באותו המקום לאחר האירוע. על רקע כל אלה, אין בידי לקבל את קביעתו של בית משפט קמא (שנעשתה לאחר בחינת התמונות בזכוכית מגדלת), כי אותו בדל סיגריה שנראה בתמונות מיום 7.11.02 אינו נראה בתמונות מיום 11.11.02, וכי "יש בכך כדי לחזק את גרסתו של [האב] כי נטל את בדל הסיגריה מזירת האירוע" (עמ' 41 להכרעת הדין, שורות 7-6).

17.      הילדה העידה כי היא זוכרת שהמערער עישן סיגריה וזרק אותה מבלי לכבותה. הילדה אף העידה כי צבע הפילטר של הסיגריה היה חום עם נקודות לבנות, כי צבע המצית בו השתמש המערער היה ירוק וכי צבע קופסת הסיגריות היה לבן (עמ' 11 ו-17 לפרוטוקול הראשון). כבר הזכרנו, כי בית משפט קמא התרשם כי הילדה הוכנה לעדות על ידי ההורים, וזאת נוכח האופן המפליא בו זכרה פרטים שוליים לאירוע. לכך יש להוסיף, כי ככל שניתן ללמוד מהחומר שהוגש לבית המשפט, בדל הסיגריה נזכר לראשונה על ידי הילדה במהלך בדיקתה הפסיכולוגית. בדיקה זו נערכה לאחר שהאב כבר הביא את בדל (או בדלי) הסיגריה לתחנת המשטרה (ת/22). בנסיבות שתוארו לא ניתן לשלול כי לילדה נערכה הכנה כלשהי גם לפני הבדיקה הפסיכולוגית. ונדגיש, מקריאת חומר הראיות עולה בבירור כי אביה של הילדה היה משוכנע לחלוטין כי המערער הוא שתקף את בתו. במהלך מתן עדותו היה האב עצור בשל ניסיונו להשיג נשק על מנת לפגוע במערער "אם אין צדק במדינה" (עמ' 54 לפרוטוקול הראשון). האב אף הודה כי ניסה לשלם כסף לאחרים על מנת שאלה ינקמו במערער (עמ' 69 לפרוטוקול הראשון). האב חזר והעיד כי "המשטרה לא עשתה את העבודה כמו שצריך" (שם, וכן בעמ' 59 לפרוטוקול הראשון), ואישר כי אמר במהלך חקירתו שיעשה הכל על מנת להוכיח את אשמתו של המערער (עמ' 69 לפרוטוקול הראשון). על רקע אמונתו העזה של האב כי המערער היה זה שפגע בבתו, ולאור נתונים נוספים, יש לבחון ראיות שמקורן באב ולא בחקירת המשטרה בזהירות מיוחדת, וזאת אף מעבר לדקדקנות הנדרשת בבחינתן של ראיות בדרך כלל. אף בית משפט קמא היה ער לנקודה זו, וציין כי לא ראה לבסס את מסקנתו בדבר אמינות גרסתו של האב על מתן אמון בעדותו אלא על הגיונם של דברים.

18.      אין חולק על קיומם של מחדלי חקירה רבים בענייננו. לטעמי, עצם קיומם של מחדלי חקירה איננו מהווה טעם מספיק לזיכויו של הנאשם. השאלה שעל בית המשפט לשאול את עצמו היא אם מחדלי החקירה עולים כדי הותרת ספק סביר באשר לאשמתו של הנאשם (ע"פ 10082/04 אברמוב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), בפיסקה 41 לפסק דינו של השופט ד' חשין, והאסמכתאות הנזכרות שם). לאור הדברים שפורטו אני סבור, כי מחדלי החקירה של המשטרה הנוגעים לבדל הסיגריה שהביא האב פגעו פגיעה ממשית במשקלה של ראיה זו. נוכח המחדלים שפורטו אין בידינו תשתית ראייתית ברורה המאפשרת לקבוע, ברמת הוודאות הנדרשת בפלילים, כמה בדלים הביא האב לתחנת המשטרה, למי הביא אותם ומה סיפר לשוטרים בזמן אמת אודות נסיבות מציאתם. בכל הנוגע לשאלות הללו תלויים אנו בעדותו של האב אשר ניתנה בבית המשפט חודשים ארוכים לאחר מכן, ובמה שדלו השוטרים מזכרונם במהלך עדותם. יתרה מזו, מאחר שהשוטרת אורית אף לא זכרה אם היא זו שהכניסה את הבדל למעטפה, אין בידינו תשתית ראייתית מספקת לקביעה כי הבדל שנבדק במעבדה הביולוגית הוא אכן הבדל שהביא האב (או אחד הבדלים שהביא).