ערעורים על צו איסור כניסה לאזור יהודה ושומרון
מפקד כוחות צה"ל באזור חתם על צווים האוסרים על כניסתם של המערערים לאזור החל מחתימתם ועד ל- 05.05.17 (בנוגע למערער מספר 2).
ב"כ המערערים הגיש ערעורים על צווים אלה. הערעורים נקבעו לדיון באותו מועד. בפתח הדיון, הודיע ב"כ המפקד הצבאי כי הוא סבור שוועדת ערעורים זו אינה מוסמכת לדון בערעור, והסמכות נתונה לבית המשפט הגבוה לצדק בלבד. משכך, ביקש למחוק את הערעורים. ב"כ המפקד הצבאי התנצל כך שלא שם לב לטענה זו טרם הדיון, ועל כן לא הודיע עליה מראש לב"כ המערערים. ב"כ המפקד הצבאי הפנה בעניין זה להחלטה שניתנה בעניין דומה במסגרת ב"ש 3328+3376/09 חטיב נ' התביעה הצבאית (פורסם בנבו, 09.11.09).
לאחר שהושמעו מספר טענות בדיון בשאלת סמכות הוועדה, הצעתי לצדדים להגיש השלמת טיעון כתובה.
הצדדים קיבלו הצעה זו, והגישו את טיעוניהם בכתב.
ב"כ המערערים טען כי ההחלטה בעניין חטיב, בה נקבע כי הוועדה אינה מוסמכת לדון בערעור על צו האוסר כניסה לאזור, ניתנה כאוביטר ובנסיבות ייחודיות שאינן קיימות בענייננו. עוד טען ב"כ המערערים כי שקילת זכות המערערים להגיש ערעור לוועדה זו, והפנייתם לבית המשפט הגבוה לצדק, פוגעת קשה בזכות הגישה לערכאות המהווה זכות חוקתית. הסנגור טען כי וועדת הערעורים מפעילה ביקורת מחדש על הצו תוך שהיא נכנסת לנעלי המפקד הצבאי, בעוד בית המשפט הגבוה לצדק מגביל עצמו לביקורת מנהלית. בעניין זה הוסיף הסנגור כי בג"ץ אינו שומע עדים וראיות, בניגוד לוועדה זו. על כן, הגבלת סמכות הוועדה פוגעת באפשרות המערערים להעלות טענות עובדתיות, ביניהן טענה כי הם תושבי קבע באזור, דבר אשר מנע שימוש בסמכות למנוע מהם שהייה בו. בנוסף, הצביע הסנגור על העלות הכספית של הגשת עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק, בעוד הגישה לוועדה אינה מותנית בתשלום אגרה. הסנגור הוסיף ופירט שיקולים מערכתיים נוספים אשר לשיטתו, תומכים בהעברת הליכי הערעור מבית המשפט הגבוה לצדק, לערכאה דיונית, דוגמת וועדת ערעורים זו. זאת ועוד, היקפה של זכות הגישה לערכאות וחשיבותה צריכה להביא את הוועדה לפרש את החקיקה באופן מרחיב, ככולל אף סמכות לדון בערעור על הצווים האמורים. הסנגור אף סבר כי על הוועדה סמכות טבועה לדון בערעורים. לבסוף, טען כי המפקד הצבאי מושתק מלטעון לחוסר סמכות הוועדה, זאת מתוך היקש להחלטת בית המשפט הגבוה לצדק בה הורה על הסדרת פורום ערעור על החלטה לחלק כספים החשודים ככספי טרור (בג"ץ 1292/14 חמידאת ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל ואח').באותו עניין, בג"ץ נימק את החלטתו בטעמי הגינות ושכל ישר, המצדיקים לאפשר מיצוי הליכים בפני פורומים מתאימים במערכת האזור, ולא בפניו.
נציג המפקד הצבאי ביקש לדחות את טענותיו של ב"כ המערערים אחת לאחת. בסיכומיו טען כי סמכותו של המפקד הצבאי לאסור כניסתו של אדם לשטחי יהודה ושומרון, מעוגנת בתקנות ההגנה ובצו בדבר הוראות ביטחון [נ"מ], התש"ע-2009. עוד הזכיר כי מאז 08.06.1967, הוכרז האזור כשטח צבאי סגור במסגרת הסמכות הנתונה למפקד הצבאי בצו בדבר שטחים סגורים, תשכ"ז – 1967. שהייתם של אזרחים ישראלים בתחומי יהודה ושומרון מתאפשרת על כן מכוח היתר כללי אשר המפקד הצבאי יכול לבטלו בנוגע לאנשים ספציפיים. זאת הסמכות שנעשה בה שימוש בקשר למערערים, על רקע קיומו של מידע המצביע על מסוכנותם האישית לביטחון האזור. נציג המפקד הצבאי סקר את הערכאות השונות המקיימות ביקורת שיפוטית על הנעשה באזור, ועמד על כך שהמחוקק לא הסמיך את בתי המשפט הצבאיים, או את וועדת העררים, לדון בהחלטות המפקד הצבאי לאסור כניסתו של אדם בתחומי האזור. נציג המפקד הצבאי הפנה לעניין חטיב הנ"ל, בו נקבע כי בהיעדר הסמכה מפורשת, נטול בית המשפט לערעורים לדון בערעור על צו האוסר כניסה לאזור. נציג המפקד הצבאי סבר כי קבלת טענות הסנגור בדבר עדיפות הערכאות הפנימיות על פני בית המשפט הגבוה לצדק, משמען הסמכת הערכאות הצבאיות לדון בכל ערר על החלטה של המפקד הצבאי, ללא כל סמכות. בעניין זה, הזכיר נציג המפקד הצבאי כי גם על פי החוק הישראלי ישנם נושאים רבים שנותרו לבחינתו הבלעדית של בית המשפט הגבוה לצדק. משכך, אין לומר שאין הסמכת הוועדה מהווה פגיעה בזכות הגישה לערכאות. לבסוף, אבחן נציג המפקד הצבאי בין החלטת בית המשפט הגבוה לצדק לבין ענייננו.
במחלוקת שנפלה בין הצדדים, הדין עם נציג המפקד הצבאי.
הסוגיה המעסיקה אותנו היום נדונה זה מכבר על ידי בית משפט זה בעניין חטיב הנ"ל. באותו עניין הכריע נשיא בית המשפט הצבאי לערעורים דאז, אל"ם אהרון משניות, כי בהיעדר עיגון מפורש של זכות ערעור, בית המשפט או וועדת הערעורים, אינם מוסמכים לדון בהשגות על צווי איסור כניסה לאזור. אדגיש כי הכרעה זו היא תורף ההחלטה בעניין חטיב, ולא אוביטר כפי שנטען על ידי הסנגור.
וכך נקבע באותו עניין:
"מושכלות יסוד הן כי המפקד הצבאי הוא עובד ציבור שממלא תפקידו על פי דין, ולכן, ככלל, הוא כפוף לביקורת בג"ץ, כדין כל רשות מנהלית אחרת, ... אולם יש נושאים שבהם המחוקק קבע במפורש את האפשרות להגיש ערעור על החלטות המפקד הצבאי, בפני ערכאה שיפוטית או מעין שיפוטית אחרת. כך למשל נקבע בסעיף 87ב לצו בדבר הוראות ביטחון, ובסעיף 4(א) לצו בדבר מעצרים מנהליים (הוראת שעה), ביחס לביקורת שיפוטית על צווי מעצר מנהלי שמוציא המפקד הצבאי. כיוצא בזה נקבע בסעיפים 85(ג) ו-86(ה) לצו בדבר הוראות ביטחון, ביחס לצווי הגבלה ולצווי פיקוח מיוחד ותיחום מקום מגורים, בהתאמה. במקרים אלו, שנקבעו במפורש ע"י המחוקק בתחיקת הביטחון, הוקנתה לשופטים של בתי המשפט הצבאיים הסמכות לבצע ביקורת שיפוטית על החלטותיו של המפקד הצבאי. ומכלל ההן אתה למד על הלאו, כי מקום שבו לא הוקנתה במפורש סמכות זו של ערעור או ביקורת שיפוטית, כמו למשל בהחלטות המפקד הצבאי לפי סעיף 90 לצו בדבר הוראות ביטחון, אין היא קיימת ולא ניתן ליצור אותה יש מאין. במקרים אלה, תרופתו של הנפגע מהחלטותיו של המפקד הצבאי היא בעתירה לבג"ץ."
ואכן, באזור המחוקק לא ראה להעניק סמכות כללית לבתי המשפט הצבאיים או לערכאה אחרת, לדון בעתירות מנהליות. אף לא הוענקה לבתי המשפט סמכות שיורית לדון בנושאים אלה (והשוו לגבי המצב בישראל סעיף 40 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד – 1984 וכן חוק בתי משפט לעניינים מנהליים, התש"ס – 2000).
משכך, באזור סמכות הביקורת השיפוטית מחייבת הסמכה פרטנית בחקיקה. בהיעדר הסמכה מפורשת, אין וועדה זו מוסמכת לדון בערעורים.
מסקנה זו אף תואמת את ההלכה שנקבעה מימים ימימה, לפיה לא ניתן להגיש ערעור מקום שזכות זו לא הוקנתה מפורשות על ידי המחוקק.
החקיקה באזור אינה כוללת זכות ערעור לבית המשפט הצבאי, או לוועדת הערעורים, בכל הקשור לסגירת שטחים.
לנוכח האמור, והגם שיכול אני להסכים לחלק מטענות הסנגור באשר לתועלת אשר הייתה עשויה לצמוח מהסמכת וועדת הערעורים לדון בצווים מעין הצווים נשואי ערעורים אלה, במישור מימוש זכות הגישה לערכאות והאפשרות לערוך בחינה עובדתית נדרשת, אין לי אלא למחוק את הערעורים.
ניתנה היום, 15 בינואר 2016, י"ז בטבת התשע"ז, בלשכה. מזכירות ביהמ"ש תעביר העתק החלטה זו לידי הצדדים.