פסק דין
עתירה לביטול תכנית מס' 4818 ולחילופין להפקדתה מחדש להתנגדויות או לעריכת שימוע בהתאם לסעיף 106(ב) לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 לאור השינויים הרבים והמשמעותיים שנעשו בה בחריגה מהחלטת וועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ובנייה (להלן: "הוועדה הארצית") מיום 20.03.05 בערר 11/03, ללא אישור או החלטה אחרת של הוועד הארצית ואף לא של משיבה 1 (להלן: "הוועדה המחוזית").
הרקע לעתירה
1.תכנית 4818 (להלן: "התכנית") החלה על מקרקעין ברח' המעיין בשכונת עין-כרם בירושלים, קודמה במוסדות התכנון השונים במשך למעלה מ-20 שנה, החל ממחצית שנת 1989. את ההליכים קידמה משיבה 3 אשר החזיקה במקרקעין משנת 1988. ביום 18.11.09 משיבה 3 מכרה את מלוא זכויותיה במקרקעין למשיבה 5. לאחר התנגדויות רבות ודיונים רבים, התכנית אושרה בתנאים שנקבעו על ידי הוועדה הארצית בהחלטתה מיום 20.03.05, כאמור. התכנית כפי שניתן לה תוקף קבעה בין מטרותיה את שינוי ייעוד השטח בתחומה מאזור מגורים לשטח למלונאות, תוך קביעת תכנית בינוי להקמת בית מלון על ידי תוספת אגף בגובה ארבע קומות בצדו המזרחי והדרום מזרחי של הבניין הקיים במקום המיועד לשימור. יצוין כי מתחילה הופקדה התכנית במטרה לאשר בניית חמש קומות מעל קומת שירות תת קרקעית. ואולם, לאחר דיון בהתנגדויות שהוגשו, ביניהן זו של העותר, ועד תושבי עין-כרם המייצג את תושבי השכונה, החליטה ועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית לאשר את התכנית בכפוף לתנאים, ביניהם ביטול הקומה העליונה המוצעת.
2.בהמשך, לאור החלטת בית המשפט העליון (עע"מ 3663/02) הוגש ערר על ידי העותר לוועדה הארצית על החלטת הוועדה המחוזית לאשר את התכנית. הוועדה הארצית החליטה לדחות את הערר בכפוף למספר שינויים ותיקונים שהורתה לעשות במסמכי התכנית, ביניהם ביטול קומת השירותים המוצעת מבלי שתתאפשר הגדלת שטח הבנייה של המלון בשל ביטול קומת השירותים והקומה העליונה שבוטלה כאמור, כבר במסגרת החלטת הוועדה המחוזית. הוועדה הארצית גם החליטה כי על הוועדה המחוזית להקפיד בהכנת התשריט המתוקן שעליו להיות מלווה בתכנית מדידה שנבדקה על ידי לשכת התכנון ומוסכמת עליה.
3.העותר פנה למתכננת המחוז בוועדה המחוזית וביקש ממנה כי תשמר להם הזכות להתנגד לתכנית, ואולם הוועדה המחוזית לא קיימה הליך נוסף בטרם ניתן תוקף לתכנית בחלוף 3.5 שנים ממועד החלטת הוועדה הארצית ודבר אישורה פורסם ביום 17.12.08 בילקוט הפרסומים מס' 5883.
4.לטענת העותר, רק לאחרונה נתחוור לו כי התכנית כפי שניתן לה תוקף חורגת באופן מהותי מהחלטת הוועדה הארצית, בחריגה שתואמה בין משיבה 3 לבין עובדי הוועדה המחוזית ללא יידוע הציבור, ללא החלטה של מוסד תכנון ותוך פגיעה חמורה בשלטון החוק. השינויים המרכזיים בין התכנית המופקדת שנדונה במוסדות התכנון ושלגביה ניתנה החלטת הוועדה הארצית מיום 20.03.05 לבין התכנית כפי שקיבלה תוקף בשלהי שנת 2008, הם בין היתר: הקטנת שטח המגרש; חריגה אפשרית בגובה הבניין ב-1.70 מטר; הרחבת שטח הקומה הרביעית; שינויים מהותיים של נספח הבינוי; תוספת זכויות בנייה של כ-67 מ"ר מ-2,481.54 מ"ר ל-2,549.21 מ"ר; קיומה של קומת מתקנים; ביטול מעבר ציבורי ואי התאמות נוספות.
5.לטענת העותר, החלטת הוועדה המחוזית לתת תוקף לתכנית הנה בלתי חוקית לאור אי ההתאמה של התכנית כפי שפורסמה ביחס להחלטת הוועדה הארצית ולהחלטת הוועדה המחוזית. מדובר בהחלטה הלוקה בחוסר סבירות קיצוני, תוך חריגה מסמכות ופגיעה בעקרון חוקיות המנהל כמו גם בעקרון שיתוף הציבור. חוסר ההתאמה האמור שולל את תוקפה של התכנית מיסודה ומחייב את המסקנה כי יש להורות על ביטולה. פנייתו ליועץ המשפטי של הוועדה המחוזית להורות על בטלות התכנית בשל הסתירות האמורות, נדחתה בטענת שיהוי, ומכאן עתירתו.
טענות העותר בעניין השיהוי
6.העותר שהיה מודע לזמן הרב - ארבע וחצי שנים - שחלף ממועד פרסום התכנית שאושרה ועד להגשת העתירה, נימק במסגרת עתירתו מדוע אין לדחות אותה על הסף בשל השיהוי.
7.לטענת העותר, הוא פנה לוועדה המחוזית במספר הזדמנויות בבקשה לאפשר לו לעיין בתכנית בטרם מתן התוקף, אך הדבר לא ניתן לו. בפועל, דבר מתן התוקף לתכנית נודע לו אך חודשיים לפני הגשת העתירה עת נגשו עורכי דינו לבדוק בקשה להיתר שהוגשה מכוח התכנית והם עיינו במסמכיו. משנודע לעותר על השינויים, הוא פנה באופן מיידי ליועץ המשפטי של הוועדה המחוזית בדרישה להורות על בטלות התכנית. תשובתו השלילית של היועץ המשפטי נתקבלה ובתוך 45 יום לאחר מכן הוגשה העתירה. בנסיבות אלו אין במקרה זה שיהוי סובייקטיבי, שכן לא זו בלבד שהתנהגותו אינה מצביעה על וויתור משתמע של זכותו לפנות לערכאות, אלא עולה ממנה כי הוא עמד על מעורבותו בכל הנוגע לאישור התכנית. התנהלותה של עובדי הוועדה המחוזית שלא לאפשר לו לעיין במסמכים בטרם מתן התוקף לתכנית תוך פגיעה בזכות ההתנגדות, היא זו שגרמה להעלמת מתן התוקף מעיניו.
8.העותר הוסיף כי גם שיהוי אובייקטיבי לא קיים במקרה זה, בו לא ניתן להצביע על צד שלישי תם-לב שהסתמך על התכנית כפי שניתן לה תוקף שעלול להיפגע מהגשת העתירה במועד זה. הפגיעה האפשרית במשיבה 3 שהגישה את התכנית, לא זו בלבד שהיא אינה משמעותית לאור העובדה שהיא לא החלה בפעולות שהסגתן לאחור תגרום לה נזק משמעותי, אלא שהפגיעה, ככל שתהיה, רובצת לפתחה מאחר והיא זו שהטעתה את הוועדה המחוזית וגרמה לסטייה המשמעותית מהתכנית שהופקדה. אל מול פגיעה בלתי משמעותית זו, קיימת פגיעה בלתי הפיכה באינטרסים של כלל הציבור, בהשלכות של התכנית שאושרה על המקום, הן מבחינה נופית והן מבחינה תרבותית, בהדגשה על ייחודו של אזור עין-כרם, שימור נופו הטבעי וחשיבותו לאור רקעו ההיסטורי והדתי, ובעיקר השטח אליו מתייחסת התכנית, צמוד למעיין מרים, אתר בעל חשיבות בינלאומית.
9.על כל אלו נטען כי מאחר ומדובר בהחלטה שניתנה בחוסר סמכות תוך פגיעה חמורה בשלטון החוק ובאינטרס הציבורי, אין מקום לדחות את העתירה בשל שיהוי.
טענות המשיבות בעניין השיהוי
10.משיבות 3 ו-5 טענו בתגובתן כי אין לקבל את טענות העותר ל"ריפוי" פגם השיהוי. לדבריהן, העותר ידע על קיום התכנית ומתן התוקף, ולמצער הוא היה יכול לדעת על כך לפני זמן רב. הן הצביעו על מעורבותו של העותר בהליכים תכנוניים שונים בעין-כרם כראייה לכך שלא ייתכן שהוא לא ידע על מתן התוקף לתכנית. הן גם ציינו כי כבר בחודש ספטמבר 2009, משיבה 3 גידרה את השטח לקראת מימוש התכנית לאחר שנקטה בהליכים לפינוי המסעדה שהחזיקה במבנה בשכירות, ולא ייתכן כי העותר שהיה מעורב ופעיל מאוד בכל הנעשה בעין-כרם לא למד מפעולות אלו שהתכנית אושרה וניתן לה תוקף. למצער, הדבר היה צריך להדליק אצלו נורה אדומה שקיימת כוונה להתחיל לבנות במקום. המשיבות הוסיפו כי ביום 29.10.12 התקיים דיון בבקשה להיתר להקמת מלון על ידי ועדת השימור העירונית. יום קודם לכן פורסם באתר "Save Ein Karem" בפייסבוק כי חודשה הבקשה להיתר ודווח על הדיון המתוכנן ליום המחרת כאמור. בדיון עצמו השתתפו תושבי עין-כרם, בכללם גם נציג העותר, מר רון חביליו. יו"ר ועדת השימור העירונית ומנהל מחלקת התכנון הבהירו לנוכחים כי מדובר בתכנית מאושרת והדיון הוא אך בבקשה להיתר.
11.עוד ציינו משיבות 3 ו-5, כי משיבה 5 הסתמכה על התכנית, שהעותר יצר מצג של השלמה עמה וְויתור על טענותיו כלפיה, והיא נקטה בפעולות רבות לאור אישורה של התכנית תוך שינוי מצבה לרעה. בכלל זה, רכישת זכויותיה בנכס נשוא התכנית ממשיבה 3 בתמורה ותשלום מס רכישה; שכירת שירותים של בעלי מקצוע בתחום המלונאות ושירותי ייעוץ וקידום פרויקטים תיירותיים; שכירת שירותיו של מומחה לשם ניהול הקמתו של המלון; שכירת שירותיו של אדריכל פנים; עריכת חוזים עם משרד פיקוח, שמאי מקרקעין, יועצים ומתכננים למיניהם לצורך הגשת הבקשות להיתר בנייה; נקיטת הליכים לצורך קידום מעמד של מפעל מאושר; הגשת בקשות להיתרי בנייה, היתרי חפירה והקמת מלון; נקיטת הליכים לתיקון שומת היטל השבחה, ועוד.
12.באשר לפגיעה הנטענת בשלטון החוק, ציינו משיבות 3 ו-5 כי התכנית המאושרת תואמת את החלטות מוסדות התכנון וכל השינויים שנעשו הם שינויי בינוי המתחייבים בנסיבות העניין מדרך הטבע בהשוואה לתכנית המופקדת, דבר שהיה נהיר וברור גם לוועדה הארצית עת קיבלה את החלטתה. המשיבות הוסיפו כי גם לשיטת העותר, אין מדובר בפגיעה חמורה וזועקת שיש בה כדי לאיין את טענת השיהוי, וודאי לא נוכח הזמן הרב שעבר ממועד מתן התוקף לתכנית ועד להגשת העתירה.
13.משיבות 1 ו-4 ציינו בתשובתן לעתירה כי לאחר בדיקה מדוקדקת שערכו, עלה כי יישום החלטת הוועדה הארצית בקשר לתכנית, כלל מספר שינויים שלנוכח מועד הגשת העתירה בחלוף זמן רב, קיים קושי בהבנת פשרם. עמדתן היא כי יש לשאוף ליישומה של החלטת הוועדה הארצית עד כמה שניתן בהתחשב בנתוני השטח, והואיל ונראה, כיום, כי חלק מהשינויים אינם עולים בקנה אחד עם החלטת הוועדה, ראוי לקיים דיון חוזר בתכנית בוועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית. משיבות 1 ו-4 ציינו עוד בתגובתן כי השינויים העיקריים בין התכנית המופקדת ובין התכנית שפורסמה למתן תוקף, לאחר הורדת שתי הקומות בהתאם להחלטת הוועדה הארצית ולאחר שינוי שטח המגרש בעקבות תשריט המדידה המעודכן, כוללים עודף של שטח בנייה בהיקף של כ-37 מ"ר, שינוי בגובה המבנה בשיעור של כ-70 ס"מ ושינויים בבינוי.
14.משיבה 2 ציינה בתגובתה לעתירה כי היא מצטרפת לטענת השיהוי לה טענו משיבות 3 ו-5, ולגוף העניין היא ציינה כי התשובה לטענות העותר צריכה להישמע מפי הוועדה המחוזית, ולה עצמה אין עמדה בעניין.