החלטה
א. רקע כללי:
בפניי בקשה למתן צו הפסקה שיפוטי, על פי הוראות ס' 239 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965, כנגד המשיבים. המשיב 2 הינו בעל הדירה. המשיבה 1 שכרה ממנו את הדירה ופתחה גן/פעוטון המיועד לילדים בגילאי 4 חודשים ועד ל-3 שנים.
הבקשה נדונה בפניי במעמד הצדדים ביום 2/9/13, כאשר המצהירים נחקרו והצדדים טענו את טיעוניהם. עיינתי בכל האמור וכן במסמכי התיק.
הדירה שבה נפתח הגן הינה דירת מגורים בבית משותף בן 4 קומות וייעוד הבניין והדירה, על פי התב"ע והיתר הבניה, הינו למגורים.
ביום 27/6/13 פנה המתכנן של המשיבה 1 למבקשת בבקשה לבדיקת אפשרות להגשת בקשה לשימוש חורג ממגורים לגן ילדים של "עד 35 ילדים מגילאי 4 חודשים ועד 3" לטענתו (דאז) מרבית השכנים חתמו על הסכמה ודייר נוסף (אחרון), לא הושג.
ביום 11/7/13 הוציא אדריכל העיר מכתב שבו הוא פורטו הדרישות, מטעם הוועדה המקומית על מנת לדון בבקשה. כמו כן, הוא צרף דף הנחייה באשר ל-"קריטריונים לשימוש חורג למעונות יום וגני ילדים". מסמך זה מציג לאזרח הפונה לועדה לקבת מידע, את המדיניות של המבקשת (אשר נקבעה מאז שנת 2007). הוועדה מציגה במסמך זה את עמדתה , כי היא לא רואה באחזקת גן/פעוטון של עד 10 ילדים, בבית פרטי ובגן/פעוטון של עד 5 ילדים , בדירה בבית משותף, כשימוש חורג, הטעון היתר לשימוש חורג (ראה שם ס' 3-1). כן, במסמך הוצגו מראש השיקולים שהוועדה תשקול, בבחינת בקשה לשימוש חורג לניהול גן ילדים ואופן הטיפול בבקשות מסוג אלה, מטעמה.
בביקורת שנערכה ביום 14/7/13 נמצא כי הגן נפתח והחל לפעול במקום.
ביום 28/7/13 התקבל בוועדה המקומית מכתב תלונה מפורט חתום על ידי דיירי הבניין, שבו הינם מלינים כי מיום פתיחת הגן חיי המגורים בבניין הפכו להיות קשים, ללא שקט וללא שלווה. במכתב פורטו טענות אודות רעש של בכי הילדים והמטפלות בשעות היום. הרעש מורגש במיוחד, לטענתם, בדירה הצמודה, שבבעלות קשיש בן 77 חולה סרטן ונכה המבלה את ימיו, בתוך ביתו הצמוד (בקיר משותף) לגן. כמוכן, פורטו הפרעות ברכוש המשותף ובהסדרי התעבורה והחניה, במיוחד בשעות ההגעה והסיום. בביקור הפקח למחרת נמצאו יותר מ-10 ילדים ונשלחה למשבה התראה מיידית.
ביום 1/8/13 מהנדס העיר נפגש עם המשיבה ועל פי המפורט במסמך סיכם הישיבה, הודע וסוכם כי בגן לא יוחזקו יותר מ- 10 ילדים, עד לדיון בבקשה לשימוש חורג של המשיבה, על ידי הוועדה. כמו כן, הוא ציין בפני המשיבה, כי באם יוחזקו יותר ילדים במקום, המבקשת תפעל לבקש צו סגירה. הסיכום המודפס ומפורט נחתם על ידו ביום 2/8/13 (ראה נספח ח' לבקשה).
כעבור ימים ספורים, ביום 4/8/13, הדיירים פנו בשנית למבקשת בטענות לרעש ומטרדי תעבורה קשים החל משעה 7:00 בבוקר. כן, נטען כי מוחזקים כ-30 ילדים במקום. הודע למבקשת כי המשיבה פרסמה זה מכבר באינטרנט את עסקהּ, "בית הצוציקים", כגן המיועד לכ-30 ילדים. ביום 21/8/13 המפקח חזר לביקור המקום על מנת לבדוק את טענת השכנים כי ישנם כ- 30 ילדים בגן. המשיבה השיבה למפקח, כי "ישנם 12" וסירבה לאפשר למפקח לבקר במקום.
בגין הנסיבות וההשתלשלות שפורטו דלעיל , המבקשת הגישה בקשה זו.
ב. טענת המשיבה:
המשיבה מתנגדת לבקשה ומפנה להשקעותיה ולנזק הרב העלול להיגרם לה בגין "לחץ השכנים", על אף שלהבדיל ממרבית המקרים הדומים של פתיחת גנים/פעוטונים, המשיבה שבפנינו, פנתה מבעוד מועד ובטרם פתיחת הגן, לשכנים ואף קבלה את הסכמתם, בכתב.
המשיבה מפנה ל"הנחיית היועמ"ש", אשר לטענתה מחייבות את רשויות התכנון, אם כי אציין כבר עתה כי לא הוכח להנחת דעתי, שההנחיה שצורפה הנה הנחיית היועמ"ש כלל וכן לא הוכח כי הנחיות כאלה ניתנו על ידי היועמ"ש לרשיות התכנוןו/או גורמי האכיפה שהוסמכו על ידי היועמ"ש, ברשויות. אדרבה, ב"כ המבקשת הכחישה זאת באופן חד משמעתי, כולל הצהרה כי עמדתה הינה עמדה מוסמכת, גם מפי המחלקה לאכיפת דיני המקרקעין, שבפרקליטות המדינה.
המשיבה טוענת כי היא הגישה ללא דיחוי ובסמוך למועד פתיחת הגן בקשה לשימוש חורג וראוי כי המבקשת ואם לא היא, אזי בית המשפט, יפעיל את שיקולי דעתו במתן אפשרות לדון בוועדה המקומית בבקשה לשימוש חורג, בטרם תינתן הוראה לסגירת הגן.
יתרה מכך, הפעלת גן ילדים של עד 15 ילדים אינה טעונה היתר לשימוש חורג כלל, על כן, אין מקום להיעתר לבקשה, כי לא מתבצעת עבירה של שימוש חורג.
המבקשת השתהתה ולא פעלה לסגירה מיידית, והצו לא נועד למנוע קביעת עובדות מוגמרות בשטח.
היעתרות לבקשה תוביל להפרת חוזים והעדר פתרון עבור "15 ילדים", שהוריהם רשמו את ילדיהן לגן לשנה הנוכחית, ופגיעה ב-6 עובדי הגן.
הגן נבדק ואושר על ידי ממוחה בטיחות. הגן פועל מאז 1/7/13 עם 15 ילדים, שעה שהמשיבה החלה את התכנון עוד ב-4/13, עת פנה המתכנן שלה לראשונה לעירייה והחל בהכנת הבקשה ומפות מצידה. המבקשת הערימה קשיים החל ממחצית חודש 6/13 ודרישות לא מעוגנות בדין, על מנת לא לקבל את הבקשה בפועל.