1.בהליך העיקרי שלפני עותרים המבקשים לפסק דין הצהרתי הקובע כי בין הצדדים נכרת ביום 10.10.2016הסכם פשרה מחייב המסיים את הסכסוך ולפיו הוסכם כי תביעותיה של המשיבה תסולקנה כנגד תשלום סך של 8,450,000 ₪, אכן מתבקש צו המצהיר על סיומו של הליך הבוררות המתנהל בינם לבין המשיבה בפני עו"ד ד"ר טל רוטמן (להלן – הבורר). לצד הליך זה, הוגשה בקשה לסעד זמני "לעיכובו של הליך הבוררות... עד לאחר הכרעה בהמרצת הפתיחה". ביום 29.11.2016 ניתן צו ארעי המעכב את הליכי הבוררות עד להחלטה אחרת.
2.הליך הבוררות בא לעולם לאחר שהמשיבה הגישה לבית משפט השלום נגד המבקשים תביעה למתן חשבונות (ה"פ 11646-10-14), שנסבה על ספרים שנוהלו בשנת 2012 הנוגעים למיזם עסקי שעוגן בהסכם שנכרת בין המבקשים לבין בעלה המנוח של המשיבה ביום 12.08.2002 "בעניין יבוא, שיווק ומכירת מערכת להאזנה לטלפונים סלולריים". הצדדים הסכימו על הפעלת תנית הבוררות שבסעיף 5 להסכם האמור, המורה כי "במקרה של חילוקי דעות בין הצדדים... מסכימים הצדדים על הליך בוררות ביניהם, על ידי מינוי בורר מוסכם ביניהם". הבורר מונה בהסכמת הצדדים.
3.המבקשים טוענים כי לאחר שהגישו לבורר את כתבי הטענות, וקודם להגשת תצהירים, הוסכם בין הצדדים בעל פה, במסגרת משא ומתן ישיר, כי תביעות המשיבה תסולקנה כנגד תשלום סך של 8,450,000 ₪. הנהלת המבקשת אישרה את ההצעה והודע למשיבה כי על מנת לקבל את אישור דירקטוריון חברת האם Ability Inc., שהיא חברה ציבורית, על המשיבה להציג הצעה בלתי חוזרת בכתב. המשיבה אכן שלחה למבקשת ביום 10.10.2016 הצעה בלתי חוזרת התואמת את ההסכמות אך תחמה את תקופת קיבול ההצעה ליום 12.10.2016. נטען שהמשיבה הסכימה להאריך את המועד מספר פעמים על מנת לאפשר דיון בדירקטוריון חברת האם, וזה נתן את אישורו העקרוני להסכם בהחלטתו מיום 01.11.2016, בה קבע כי אישור סופי יינתן עם מתן ההחלטה בדבר האופן בו יחולק הנטל הכספי הכרוך בה, נושא שהוכרע כבר ביום 14.11.2016. אף ניתנה הודעה לציבור בהתאמה. המבקשים טוענים כי ביום מתן אישור הדירקטוריון, במהלך מגעים הנוגעים לסוגיות טכניות הקשורות להסכם, התנערה המשיבה באופן מפתיע מהצעתה, וטענה כי זו לא השתכללה לכדי הסכם מחייב, והציעה כי הסכום המוסכם יהפוך ל"סכום נטו" או יתווסף לו מע"מ, באופן שהגדיל משמעותית את נטל עלות הפשרה ולא היה מקובל על המבקשים. נטען שסכום הפשרה המוסכם הועבר לחשבון נאמנות.
4.המשיבה עותרת למחיקת הבקשה, משנספחיה הינם מסמכים שהוחלפו בין הצדדים במסגרת הליך גישור, הדבר אף צוין עליהם במפורש, וככאלו אינם קבילים. נטען שהמדובר במשא ומתן שנוהל במסגרת גישור, ומשלא התקיימו הפעולות הפורמאליות למתן תוקף להסכמה בהליך זה, אין לראות בהצעה ככזו שהשתכללה לכדי חוזה מחייב. כך או כך, טוענת המשיבה, כי ככל שקיימת מחלוקת בין הצדדים באשר לקיומו או אי קיומו של הסכם פשרה מחייב, הרי שההכרעה במחלוקת זו מצויה אף היא בסמכות הבורר, כפי האמור בהחלטתו מיום 23.11.2016 לפיה "יתכן כי לצורך הכרעה בבקשה [להורות על הגשת תצהירי הגנה], לא יהיה מנוס ממתן הכרעה אינצדנטלית בשאלה האם נכרת בין הצדדים לבוררות הסכם פשרה מחייב", וזאת נוכח ניסוחה של תנית הבוררות המזמין מתחם מחלוקת רחב היקף. משהמבקשים היו אלו שביקשו לעכב את ההליכים בבית המשפט ולהעתיקם למסגרת בוררות, מושתקים הם מלטעון כנגד סמכות הבורר לדון בכל "חילוקי הדעות" שבין הצדדים, לרבות שאלת כריתתו של הסכם הפשרה. נטען כי בהצעה המדוברת צוין שרק לאחר העברת הכספים בפועל, תיערך בקשה מוסכמת לבורר לדחיית התובענה ללא צו להוצאות, לפיכך, משאין מחלוקת שלא הועברו כספים – הרי שהליך הבוררות עומד בתוקפו ואין לייחס למי מהצדדים כוונה לראותו כזה שפקע.
5.המשיבה מביעה חשש ליציבותה הכלכלית של Ability, אותו היא מסיקה מירידה מחיר מניותיה בשיעור של למעלה מ- 50% מאז הנפקתה בשנת 2015; מניתוח שערך למניית החברה אתר השקעות מקוון ומחוות דעת כלכלית שערך דו"ח כפיר קלדרון. המשיבה אף מפנה לגילה המתקדם וטוענת כי המבקשים אינם מעוניינים בקידומו של ההליך העיקרי, וזמנם בידם. כן נטען כי המבקשים שכנעו את המשיבה לפנות להליך גישור, וכעת הם מנצלים את ההליך השיפוטי לדחייה נוספת של ההכרעה הנדרשת. המשיבה אף מצביעה על פגם בתצהיר התומך בבקשה, הנסמך על עדות שמיעה של סמנכ"ל הכספים בנוגע לדברים שלטענתו נמסרו לו מעורכי דינה של המבקשת.
דיון והכרעה
6.בצד הסכסוך העסקי הנתון לסמכות הבורר ואשר אינו רלבנטי כרגע, מתמקדת המחלוקת הטעונה הכרעה בהליך העיקרי שלפני במעמדה של הצעת הפשרה עליה חתומה המשיבה, האם השתכללה לכדי חוזה מחייב אם לאו. בתוך כך התגלעה לצדה של המחלוקת העיקרית מחלוקת משנית הנוגעת לזהות הפורום שיכריע במחלוקת העיקרית – האם יהא זה בית המשפט או שמא הבורר עצמו.
הילך הדיון יהא איפוא כדלקמן: בראשית אברר את המחלוקת המשנית, דהיינו, את שאלת הפורום. אם אגיע למסקנה כי הבורר הוא שאמור להכריע במחלוקת העיקרית, יבוטל הצו הארעי, ההליכים בתובענה העיקרית יעוכבו, וזו תבורר באכסניה של בוררות.
באם אגיע למסקנה כי בית המשפט הוא שאמור לדון בהליך העיקרי, ייקבע מועד לדיון בבקשה לצו מניעה זמני לאור בקשת המשיבה לחקור את מצהיר המבקשים, אף ייקבע מועד לדיון בהליך העיקרי. תתקבל התביעה- יגיע הסכסוך המקורי לידי סיום והליך הבוררות יפקע. תידחה התביעה, יבורר הסכסוך העיקרי במסגרת הבוררות.
7.אפתח אפוא בשאלת הפורום.
בהקשר האמור, ההלכה מורה כי "אין לבורר סמכות להחליט בשאלת היקף סמכותו להכריע במחלוקת אלא אם הצדדים הסמיכוהו לכך במפורש. בלא קיום הסמכה מפורשת כאמור, יש להעביר את ההכרעה בשאלה זו לבית המשפט המוסמך. ניתן לפנות לבית המשפט ב'אבעיה' או בבקשה לפסק הצהרתי בענין סמכות בורר, או להעלות את שאלת הסמכות גם במסגרת בקשה לביטול פסק בורר... עם זאת, מקובלת הדעה, כי הבורר מוסמך לקבוע את העובדות שמהן נובעת סמכותו, אף אם הצדדים לא הסמיכוהו מפורשות לכך, אולם קביעתו בעניין זה אינה סופית. בעל דין רשאי לכפור בקביעות הבורר בפני בית המשפט, אשר יבחן, בהתאם לראיות שיובאו לפניו, את העובדות הקובעות את סמכות הבורר" (רע"א 8523/05 החברה המרכזית לפיתוח השומרון בע"מ נ' מזי את יחזקאל, פסקה 12, ניתן ב-14.02.2010).
משמע, על בית המשפט מוטל הנטל לבחון את השאלה מתחילתה באופן עצמאי, ולהכריע בה.
8.מהחומר שהונח לפני אין להסיק אלא שהסמכות לדון בתוקפו של הסכם הפשרה מוקנית אף היא לבורר.
הדין הוא כי אפיון גבולות סמכות הבורר נעשה "מנוסח הסכם הבוררות...הסכמת הצדדים נלמדת בראש ובראשונה מלשון הסכם הבוררות" (רע"א 2982/14 משי זהב נ' אור חי, פסקות 12-13, ניתן ב-26.06.2014), עת "יש, כמובן, חשיבות ללשון בה נקטו הצדדים: לא הרי הניסוח הגורף של 'חילוקי דעות בכל הנוגע לחוזה זה' כניסוח של 'חילוקי דעות בכל הנוגע לביצועו של חוזה זה', או 'בכל הנובע מהפרתו של החוזה'. חשיבות הניסוח של הסכם הבוררות גדולה ביותר ויש לה השלכות... לגבי הגדרת הסכסוך ותיחום סמכותו של הבורר" [סמדר אוטולנגי, בוררות: דין ונוהל, מהדורה רביעית מיוחדת, עמ' 44-45 (2005)].
9. המבקשים מציינים בתשובתם לתשובה כי "עו"ד רוטמן ינק את סמכותו לדון כבורר בקשר עם הסכסוך הספציפי הנוגע להסכם 2002"(סעיף 89 לתשובה לתגובה), עת לטעמם ההיגד שבמכתב הפנייה לבורר לפיו "בין מרשינו נתגלע סכסוך בקשר עם הסכם מיום 12.08.2002" והסכמתו להתמנות להכרעה "בסכסוך האמור" (סעיפים 91-92 לתשובה לתגובה), לצד היעדרה של תנית בוררות ב"הסכם הפשרה" שבמחלוקת, מלמדים על אומד דעתם של הצדדים להוציא את הסכם הפשרה האמור, המאוחר מהפנייה לבורר, מגדרי הנושאים בהם הוסמך הבורר לדון.
אין מקום לקבל עמדה זו. הסכם המקור משנת 2002 והסכם הפשרה השנוי במחלוקת כרוכים זה בזה. הסכם הפשרה הינו אך תולדה של הסכסוך הנובע מהסכם 2002, איש גם לא טוען שמקורו בעסקים נפרדים, ומשכך אין לו כוח חיים משל עצמו, למעשה ניתן לומר עליו שהינו ספיח של הסכסוך העיקרי. טענת המבקשים לפיה בקיום הסכם הפשרה יפרעו את חובם למשיבה הנובע מההסכם משנת 2002 באופן המסיים את הסכסוך - אינה אלא נגזרת של הסכסוך עצמו, וככזו היא נכנסת במובהק גם תחת ההיגד "המצמצם" אליו מפנים המבקשים מתוך הפנייה לבורר. יוער כי גם בהנחה הנוחה למבקשים ולפיה אכן נכרת הסכם פשרה וכי בין הוראותיו נכללה הוראה העוסקת בביטול הסכם 2002 אין בכך כדי לשלול את סמכותו של הבורר שמונה מכוח אותה תניה, שכן "גם במקרה של חוזה בטל – יש ומוקנים לסעיף הבוררות חיים עצמאיים" (רע"א 4986/08 TYCO BUILDING SERVICES נ' אלבקס וידאו בע"מ, פסקה 33, ניתן ב-12.04.2010).
10.אכן, כלל דיוני הנקוט בבית המשפט קובע כי כאשר צד להליך כופר בתוקפו של הסכם פשרה נטען , על בעל הדין הדבק בהסכם לפתוח בהליך נפרד לפסק דין הצהרתי (ע"א 535/88 פטר נ' פקיד שומה עכו – נהריה, פ"ד מח(5) 569, 571; ע"א 2369/96 הפטריארכיה היוונית נ' ועד הנוצרים האורתודוכסי, פסקה 18, ניתן ב-30.04.2009). אלא שטעמיו של כלל דיוני זה אינם ביצירתה של הפרדה מהותית בין החיובים השונים, כי אם בסדרי הדין, במניעת האפשרות "לדלג" על אגרת משפט, אף בצורך לסכל חשש שטענה קלושה בדבר קיומו של הסכם פשרה תעכב את הדיון בתובעה העיקרית ותסיט אותו למחוזות עקרים.