השופט אל"ם א' נח:
המערער הורשע על פי הודאתו בעבירה יחידה שעניינה ירי לעבר בני אדם. התביעה ביקשה להשית על המערער עונש של שש וחצי שנות מאסר בפועל. בית המשפט קיבל את בקשתה במלואה, וציין כי יתכן והיה מטיל עונש חמור יותר אם התביעה לא הייתה מגבילה את בקשתה.
הסנגור בטיעוניו לעונש, ביקש לשכנע אותנו כי לא זו רמת הענישה הראויה. כן ביקש להבהיר כי מדובר בעבירה "ישנה", ועוד הוסיף כי משלא הוכח כל מרחק בין מקום ביצוע הירי למטרה,"יש ספק" שיש לפרשו לטובת הנאשם המצוי בהליך פלילי.
על אף שאנו סבורים כי אין ממש בטיעוני המערער המפורטים לעיל, ועל אף שהעונש שהוטל על המערער אינו סוטה לדעתנו מרמת הענישה הראויה, החלטנו להתערב בענישה מחמת נימוק אחד בלבד, כפי שיפורט להלן.
לעניין ה"ספק" הנובע מאי הוכחת מרחק הירי. כבר נקבע לא אחת כי עבירת הירי לעבר בני האדם הינה עבירת התנהגות, ולא עבירת תוצאה, שיש להוכיח את התרחשות התוצאה.
לפיכך ענין "ספק" במרחק הירי, אין לו ולא כלום עם עבירת הירי לעבר בני אדם. יסודות העבירה כולם מושלמים עם הוכחת עצם הירי לעבר בני אדם. במקרה שלפנינו המערער הודה בכך ולכן אין לטעון "ספק".
לכל היותר שאלת המרחק, והאפקטיביות של הירי, מהווים אחד ממכלול שיקולי הענישה ולא בהכרח החשוב שבהם.
גם בענין זה מן הראוי להבהיר כי הניסיון לייצר חזקה, שבדין או בעובדה, הקובעת כי משלא הוכח ירי אפקטיבי- משמע שהירי אינו אפקטיבי, אין לו מקום. ראה פס"ד של בית המשפט לערעורים
ע'
איו"ש 2020/04 רומחי נ'
התוב"ץ. נהפוך הוא. לדידי, כל המבקש לטעון טענה כי הירי היה בלתי אפקטיבי, צריך להביא ראיה על כך, שהרי חזקה היא שאדם מתכוון לתוצאות הטבעיות הנובעות ממעשיו. ואם מבקשים למצוא חזקות עובדתיות המבוססות על ניסיון החיים, ניתן להניח כי מי שיורה לעבר בני אדם, התכוון לפגוע. לכן מי שטוען כי לא יכול היה לפגוע, כלל ועיקר, צריך להביא לכך ראיה. לכל הפחות לסמוך על חומר הראיות המצוי בתיק, קודם להעלאת טענה . במהות, מדובר בטענת הגנה המגלגלת, לפחות את הנטל המשני, לפתחו של הטוען אותה. בוודאי שאין לטעון, שאם לא הוכח המרחק, אזי לעולם נניח שאינו מרחק פגיעה. ליתר פירוט ראה פס"ד
רומחי הנ"ל.
כל אלא במיוחד כאשר במקרה דנן נסיבות העבירה כפי שתוארו בכתב האישום מצביעות על כי המערער ושותפיו חפצו לפגוע ברכב הצבאי לעברו ירו.
הוא הדין באשר לחלוף הזמן. אכן יש מקום להתחשב בעובדה כי חלפו למעלה משנתיים בין ביצוע העבירה לבין המעצר. עם זאת בימ"ש קמא נתן משקל לנסיבה זו שאינה יכולה להביא להקלה נוספת בעונש.
לפיכך, ולו אלה היו כל השיקולים העומדים בפנינו דין הערעור להידחות, ועם זאת החלטנו להתערב במידת מה בענישה שקבע בית המשפט דלמטא, וזאת מחמת כלל אחידות הענישה, והעובדה כי במקרה זה, נוצר מצב בו התייחסות בית המשפט דלמטא ביחס לנאשם אחר באותו אירוע ירי הייתה שונה באופן משמעותי.
יחד עם המערער הועמדו לדין, בתיקים נפרדים, גם שותפיו לעבירה. אחד השותפים הועמד לדין גם בגין עבירות חמורות נוספות ואחרות כחברות, קשירת קשר לביצוע פיגוע התאבדות, כהחזקת אמל"ח החזקת שני מטעני חבלה (
תיק שומרון 2096/06 התוב"ץ נ'
ח'אליל).
המערער שבפנינו טען בבית המשפט כי לא הוא שירה בפועל, אלא אחרים. חלקו כפי שתואר בגז"ד היה שהוא יצא חמוש ברכבו ביחד עם אחרים. על טענתו זו של המערער, כי לא השתתף בפועל בירי אמר בית המשפט בגז"ד.:
"הנה כי כן מדובר בחלוקת תפקידים בין מספר אנשים שתכננו את הפיגוע ועל כן אין זה מעלה ואין זה מוריד שהנאשם לא ביצע את הירי בפועל אלא תרם לפיגוע באופן אחר"
אלא שעיון בתיקו של השותף הנזכר לעיל, מעלה כי גם השותף טען שלא השתתף בירי בפועל, ועל כך אמר אותו השופט כדלקמן:
"דא עקא שחלקו של הנאשם במקרה זה התבטא במעורבות בתכנון הפיגוע מחד ובנשיאת אחד מכלי הנשק מזירת העבירה לאחר הירי מאידך. משמע שהנאשם לא נטל כל חלק מעשי בביצוע הפיגוע, על אף שנלווה למבצעיו הישירים של זה. על רקע זה, משלמעשה הנאשם תרם לפיגוע אך במעורבות בתכנונו, הרי העונש הראוי לו בגין עבירה זו לבדה ראוי שיהיה קרוב לעונש בגין קשירת קשר לביצוע פיגוע הירי מאשר לעצם הפיגוע שכזה"
קשה לקבל את האבחנה האמורה. במקרה הראשון עלה המערער לרכבו כשהוא חמוש עם מבצעי הירי. במקרה השני הנאשם השתתף בתיכנון, נלווה למבצעים, ונשא את הנשק לאחר האירוע.
על השותף הוטל עונש של תשע שנות מאסר בפועל. כאשר בוחנים את שאר העבירות החמורות בהן הורשע השותף, וכן את דבריו של בית המשפט דלמטא, לחלקו "המינורי" של השותף בעבירה של הירי, עולה כי נוצרה כאן סטייה של ממש בשאלת הענישה על עבירת הירי, הן בהתייחסות למעשים והן בענישה בגינם.
נכון הוא, כי לא אחת נקבע שכלל אחידות הענישה אינו חזות הכל, ויש וימצא כי חובה לסטות ממנו. זאת, על אף התחושה של האפליה הנובעת מסטייה שכזו. לעיתים אינטרס הציבור גובר על הנצחת הענישה שאינה ברמה מספקת.