התקבל ערעור המדינה על זיכויו של המשיב מעבירה של אי קיום רשיון מפעל מהטעם של הגנה מן הצדק

ס. הנשיא נ. הנדל:

1.         מונח בפנינו ערעור מטעם המדינה על פסק דינו של בית משפט השלום באשקלון, לפיו זוכה המשיב מעבירה של אי קיום רישיון מפעל, מהטעם של הגנה מן הצדק.  על פי כתב האישום, בתאריך 06.07.03 ועד לתאריך 16.08.04, ובמשך שנה וחצי שקדמה לכך, ניהל המשיב מפעל לעבודות תיקון צמיגים ואבובים וכיוון מתלים ברכב מנועי, הידוע בשם "טיפ טופ צמיג", ועשה בו את העבודות מבלי שניתן לו רישיון מאת הרשות לנהל את המפעל ולעשות בו עבודות. העבירה של אי קיום חובת רישיון  מופיעה בסעיף 2 לצו הפיקוח על מצרכים ושירותים (מוסכים ומפעלים לכלי רכב),          תש"ל-1970, עבירה לפי סעיף 39(ב)(1א) לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, תשי"ח-1957. 

            בית משפט השלום בא בטרוניה קשה באשר לדרך בה התנהלה החקירה של המשיב. הפגיעה בזכויות המשיב במהלך החקירה מצדיקה, לדעתו של בית משפט קמא, אי מתן משקל להודאה שנגבתה ממנו. אין בעדותו של המשיב בבית המשפט ובמסמכים שהוגשו לשנות  מסקנה זו. בהתאם קבע בית משפט קמא, כי יש לזכות את המשיב  "מחמת ספק סביר והטעם של הגנה מן הצדק." הסניגוריה תומכת בתוצאה זו כראויה, ואילו התביעה סבורה שגם אם נפלו מחדלים בחקירה, ניתן לבסס הרשעת המשיב בעבירה המיוחסת לו על פי חומר אחר שהוגש בהליך קמא.

2.         מקובלת עלי מסקנת בית משפט קמא שרב כוחם של המחדלים בחקירה.

            בהליך קמא התנהל משפט זוטא לגבי הודאת המשיב במהלך החקירה. בסיומו טען הסניגור שלא יתנגד לקבילות הראיה אלא יתמקד במשקלה. במועד הרלוונטי כמפורט בכתב האישום, הגיע החוקר למפעל "טיפ טופ צמיגים", כאשר נוכח במקום רק המשיב. כך מסר החוקר, בעל הוותק של 20 שנה: "אני גביתי את אמרת הנאשם בעברית, אני לא זוכר רוסית, כתבתי כל מה שאמר לי." צר לי לציין, שקשה לקבל את הדברים כפשוטם.  החוקר הסביר: "ראיתי שהנאשם לא מדבר כ"כ טוב עברית, ישבתי אצלו שעה וחצי בערך, הסברתי לו מילה במילה מה מותר ומה אסור, הוא ענה לי בעברית, מה שהוא אמר אני רשמתי." החוקר מסר שהזהיר את המשיב, אך כשהתבקש להראות היכן זה כתוב, השיב "לא צריך להיות כתוב" (עמ' 2 ו- 3 לפרוטוקול בימ"ש קמא).

הקטע הבא של החקירה רלוונטי מאוד להכרעה, לטעמי.

"ש: רשמת מילה במילה מה שהוא אומר?

ת: לא מילה במילה . . . אם הייתי כותב מילה במילה כמו מה שהוא אמר, זה לא היה יוצא מזה שום דבר, ישבתי איתו שעה וחצי . . .

ש: נכון שלמעשה אתה ניסחת את העדות?

ת: נכון שניסחתי את העדות לפי דבריו" (עמ' 4 לפרוטוקול בימ"ש קמא).

            זאת ועוד פגם. על אף שהחוקר מסר, כאמור, שחקר את המשיב משך שעה וחצי, ההודעה משתרעת על 14 שורות.  הפער בין ההודעה בע"פ לבין ההודעה בכתב כה גדול, שלא יהיה זה נכון להעניק משקל למסמך בכתב. חוקר אינו רשאי לערוך את ההודעה, ודאי לא לתמצת אותה. ואם לא די בכל אלה, במהלך חקירת החוקר בבית המשפט, הצביע המשיב על אדם נוסף, שישב באולם בית המשפט, כחוקר נוסף שהיה נוכח בזמן החקירה. בית משפט קמא הזמין מיוזמתו את החוקר הנוסף להעיד. התברר שהחוקר הנוסף אכן נכח במהלך חלק מהחקירה. בעדותו בבית המשפט, הכחיש טענת הסניגור, לפיה צעק על המשיב. עובדת קיומו של חוקר נוסף לא באה לביטוי בחומר החקירה ואף לא צוינה על ידי החוקר העיקרי במשבצת המתאימה בטופס.

3.         העובדות מדברות בעד עצמן. רב הנסתר על הנגלה בעדות המשיב מחוץ לכתלי בית המשפט. בנסיבות אלו, שותף אני למסקנת בית משפט קמא שאין להעניק משקל להודאה האמורה. נדמה כי קשה להגיע לכל מסקנה אחרת.

            בענין יששכרוב (ע"פ 5121/98) נקט בית המשפט העליון גישה חדשה ומרחיבה בסוגיית יישום דוקטרינת פסילת ראיות שהוגשו שלא כדין בהליך הפלילי. כב' הנשיאה בייניש, שמה דגש על הפגיעה באוטונומיית הרצון החופשי במסגרת מלאכת פרשנות של סעיף  12 לפקודת הראיות ושל חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. בענייננו הייתי אומר, שהפגיעה הינה בחקירה עצמה. תכלית חקירת חשוד - להגיע לחקר האמת - לא הושגה.

            דעתי הינה שאין להעניק משקל לעדות המשיב בחקירה, ובנושא זה תמים דעים אני עם עמדת בית משפט קמא.

4.         שאלה אחרת היא, האם בשל כך נכון היה לזכות את המשיב מהעבירה המיוחסת לו, או שמא יש מקום לבחון ראיות נוספות, הן מבחינת הטענה של פגיעה במשיב והן מבחינת תוכנן ומשקלן.

            הכלל של הגנה מן הצדק תקע יתד בפסיקה הישראלית לראשונה בעשור האחרון (ראה ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 221). לאחרונה אף  הועלתה הצעת חוק לכתוב את ההגנה על ספר החוקים. ההצעה שמסכמת את הפסיקה עד כה הינה שניתן לבטל כתב אישום אם "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית." (הצעת חוק סדר הדין הפלילי(תיקון - הגנה מן הצדק), התשס"ו-2006, וראה גם את דברי ההסבר).   המצב המשפטי היום הוא, שנעשה שימוש בהגנה האמורה במקרים מועטים (ראה הדיון בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ. איתמר בורוביץ ואח'). פסק דין יפת קבע שהשימוש בכלל ייעשה במקרים נדירים ביותר. למשל, נאשם יהנה מההגנה מן הצדק מקום בו תוארה התנהגות הרשות כ "שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם . . . המדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת . . . חשיבותה של טענת ההשתק הפלילי למקרים בהם התנהגות הרשות היתה כה מקוממת עד כי אי אפשר להרשיע אדם, כשמי שמעמידו לדין הוא שהביאו לכלל מעשה." (שם, עמ' 370). בענין בורוביץ קבע בית המשפט העליון שראוי לעדן את הקביעה לפיה על המצפון להזדעזע מהתנהגות שערורייתית של הרשות טרם ניתן לקבל את טענת ההגנה מן הצדק. כפי שנפסק, "אמת מידה זו אכן יאה למקרים מסוגה של יפת, אך לא מן הנמנע שבמקרים מסוגים אחרים תבוא דרישת הזהירות לכלל ביטוי בקביעה של אמת מידה שונה". אך אין אנו נדרשים להגדיר מה היא אמת המידה השונה, יען כי בית המשפט העליון החליט שלא לזכות את בורוביץ מכח הגנה מן הצדק בשל נימוק אחר הרלוונטי לענייננו. נקבע ש "בפגמים שנפלו בהליך הראיונות לא היה כדי לחייב את זיכוים של המערערים מחמת הגנה מן הצדק. מקומן הטבעי של טענות המערערים, בדבר הפגמים שנפלו בהתנהלותה של התביעה בנושא הראיונות, היה במסגרת בחינת מהימנותן ומשקלן של הראיות במשפט. האפשרות שבית המשפט יראה לזכות נאשם, בשל פגם שנפל באופן שבו ראיינה התביעה את מי מעדיה, או בשל מחדלה של התביעה להעביר לנאשם את תוצרי הראיון, שמורה למקרים שבהם הפגם שנפל הוא חמור ביותר וכשלבית-המשפט אין אמצעים לרפא את תוצאות הפגם בגדרו של הבירור. אכן, במקרים מסוג זה, שמטבע הדברים יהיו נדירים ביותר . . .".

            התוצאה היא, שגם היום יש מקום במשפט הישראלי לכלל של הגנה מן הצדק, אך זאת רק במקרים מיוחדים. אגב, הגם ומדובר בחידוש הלכתי, נדמה לי שהכלל של ההגנה מן הצדק מצוי במקורותינו. התלמוד קובע "סנהדרין שראו כולן לחובה פוטרין אותו" (מסכת סנהדרין, דף יז', עמ' א' וראה גם הרמב"ם "היד החזקה" ספר שופטים הלכות סנהדרין פרק ט' סעיף א'). דהיינו, בדיני נפשות, היה וכל חכמי הסנהדרין סבורים שיש לחייב את הנאשם, הרי הוא פטור. הסיבה לכך, שאם מדובר בשבעים ואחד דיינים שכולם אחידים במסקנה כי יש לחייב את הנאשם ולגזור עליו גזר דין מוות, כנראה נפל פגם בהליך, משום שאין דיין אחד אשר מצא כף זכות. זוהי הגנה מן הצדק - כפשוטה וכעומקה יחדיו. הרב ברוך אפשטיין, בעל התורה התמימה, שנפטר לפני כ-60 שנה, הסביר את הרציונל של אי קבלת פסיקת חכמי הסנהדרין פה אחד לחיוב בדיני נפשות במשפט העברי באופן הבא: "הכוונה שלא תסכים בסתם אחר רוב דעות טרם חקרת לדעת טעמם וסברתם, וטרם שקלת בדעתך אם כנים דבריהם ואפילו הם מאה." (פירוש תורה תמימה על שמות, פרק כג', אות יז'). חובתו של כל שופט או דיין לא להצטרף לדעת הרוב משום שעמדה זו הוצגה בפניו ע"י חבריו ומימלא תתקבל, אלא מחובתו של כל יחיד במותב לבחון את התיק לגופו, ובצורה עצמאית.

לצד נכונותו של המשפט הישראלי לאמץ את הדוקטרינה של הגנה מן הצדק, הוא אינו רואה זיכוי נאשם או ביטול כתב אישום מחמת הצדק, אלא כפיתרון אחרון. כיאה להכרעה מנהלית, שהרי עסקינן בביקורת על התנהגות הרשות - הגוף החוקר - ראוי לאמץ את הכלל של הבטלות היחסית. במילים אחרות, תנאי אחד לקביעה שנאשם יהנה מהגנה מן הצדק הוא כי אין לבית משפט "אמצעים לרפא את תוצאות הפגם בגדרו של הבירור." על כן, במקרה דנא, מתפקידו של בית המשפט לבחון האם התביעה הוכיחה את אשמת המשיב מעל לכל ספק סביר, מבלי להתייחס להודאת המשיב, שתוארה לעיל. בחינה כזו לא נערכה על ידי בית משפט קמא.

5. במהלך החקירה קיבל החוקר שתי חשבוניות, אחת לעבודת פנצ'ר והשניה לכיוון פרונט וכיוון שיפור. המספר העוסק המורשה המוטבע על החשבוניות של העסק זהה למספר תעודת זהותו של המשיב. הסניגור טען בבית משפט קמא כי אין לקבל את חשבוניות המס, לנוכח הוראת סעיף 47 לפקודת הראיות, שלשונו: "אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה." התובע השיב לטענה זו דרך הפנייה לסעיף 31 לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים. סעיף זה קובע: "כל אדם חייב לפי דרישתו... של מי שהוסמך על ידיו בכתב למסור לו... הדוגמאות, הפנקסים ושאר התעודות שלדעת הדורש יש בהן כדי להבטיח או להקל את ביצועו של חוק זה". זאת במיוחד כאשר המשיב הסכים למסור את החשבוניות לחוקר. תשובת הסניגור לטענה זו הינה כי אכן רשאי היה החוקר לתפוס את החשבוניות, אך שאלה נפרדת היא, אם רשאי הוא להשתמש בחומר כדי להפליל את המשיב. על פי כלל זה, התביעה אינה רשאית להגיש את החומר, הואיל והמשיב מסר אותו ויש בו כדי להפלילו. סוגייה  זו בווריאציה קצת אחרת - חומר החקירה שהלך לאיבוד ועותק ממנו מצוי אצל הסניגור - נידונה בעניין לגזיאל. נטען, כי הנאשם אינו חייב למסור חומר שעשוי להפלילו. בית משפט העליון חייב את הסניגור למסור את חומר החקירה שבידו לידי התביעה, משום שהמדובר לא ב "חומר ראיות ה"שייך" לעותר, אלא בחומר ראיות של המשיבה, שהגיעה אל הנאשם מידיה"  (ראה דנ"פ 3372/00 וברע"פ 4574/99 לגזיאל נ' מדינת ישראל, ועוד ראה את חוות דעתו של כב' הנשיא פלפל בע"פ (באר - שבע) 7267/98) בענייננו, המאשימה קיבלה את החומר כדין, וכיוון שכך, אין היא מנועה מלהגישו במהלך  המשפט. יושם אל לב כי מדובר בחשבונית, שעל עסק לערוך, וחזקה היא שעסקינן בתיעוד שכדין ולא בחומר מפליל. בכל מקרה, החומר המפליל הגיע לחוקר כדין, והוא ולא המשיב הגישו לבית משפט.