זהו ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט מ' דרורי) אשר קיבל בחלקה את בקשתה של העוררת לעיון בחומר חקירה לפי סעיף 74(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי).
העובדות וההליכים עד כה
1. העוררת, עורכת דין במקצועה, עומדת לדין, יחד עם אחרים, בבית המשפט המחוזי בירושלים בעבירה של אספקת סם (ת"פ 3164/07). על פי המתואר בכתב האישום, ביום 14.11.2007, בשעות אחר הצהריים, הגיעה העוררת לכלא השרון לצורך פגישה עם המשיבים 2 ו- 3, כשברשותה מיכל של שפתון אשר הכיל בתוכו 2.93 גר' סם מסוכן מסוג קוקאין, עשרים כדורי קלונקס ושני כדורי ויאגרה (להלן: השפתון) וכן מיכל דבק פלסטי. על פי הנטען במהלך פגישה עם המשיבים 2 ו-3 מסרה העוררת בהוראת המשיב 2 את השפתון ומיכל הדבק למשיב 3, וזה החביא אותם בתחתוניו.
2. במסגרת פעולות החקירה בתיק בוצעו, בין היתר, האזנות סתר למכשיר הטלפון הנייד של העוררת בין הימים 22.11.2007-8.11.2007, וכן "האזנת סתר נפח" (אודיו ווידיאו) בחדר הפגישה בין העוררת למשיבים 2 ו-3 בכלא השרון. ההאזנות נעשו מכוח צווים שניתנו בבית המשפט המחוזי בירושלים לפי סעיף 9א לחוק האזנת סתר, התשל"ט-1979 (להלן: חוק האזנת סתר). לאחר הגשת כתב האישום הגישה העוררת שלוש בקשות לגילוי חומר חקירה (בקשה מיום 10.3.2008; בקשה מיום 12.5.2008 ובקשה מיום 10.7.2008), במסגרתן ביקשה, בין היתר, לקבל לידיה רשימה של מלוא חומר החקירה בתיק, פרפראזות של החומר לגביו הוצאו תעודות חיסיון על-ידי השר לביטחון פנים ופרוטוקולים מלאים של הדיונים בבקשות להאזנות סתר בלא השחרת השורות בהן צוטטו ידיעות חסויות. עוד ביקשה העוררת למסור לידיה את כל הקלטות של האזנות הסתר שבוצעו לטלפון הנייד שלה, ולא את הקלטות של השיחות שתומללו בלבד, שכן לטענתה יש בהאזנה למכלול השיחות שערכה כדי לסייע להגנתה ולהציג תמונה מלאה של מהלך האירועים שקדמו לאירוע נשוא כתב האישום. החלטתו של בית משפט קמא בעניין אחרון זה היא נושאו של ערר נוסף אשר הוגש מטעם המשיבה (להלן: ערר המדינה). תחילה אוחד הדיון בערר שבכאן עם הדיון בערר המדינה (ראו החלטת כב' הנשיאה מיום 18.9.2008), אך נוכח השאלות העקרוניות העולות בערר המדינה הוריתי כי הוא יישמע בפני הרכב. ההחלטה שבכאן תעסוק, אפוא, בנפרד בערר העוררת (בעניין האיחוד וההפרדה של הדיון בעררים ראו החלטותיי מיום 30.10.2008 ומיום 9.11.2008).
החלטתו של בית משפט קמא
3. ביום 23.7.2008 קיבל בית המשפט המחוזי בחלקן את בקשותיה של העוררת. החלטתו של בית משפט קמא מקיפה ביותר ועוסקת בהיבטים החוקתיים של האזנות סתר וכן ביחסו של המשפט העברי אל מוסד זה ואל חיסיון עורך דין-לקוח. בהיבט האופרטיבי הורה בית המשפט למדינה לערוך בדיקה נוספת עם גורמי החקירה השונים בשאלה האם נמסרה לעוררת ולמשיבים 2 ו-3 רשימה ממצה של החומר שנאסף על ידי הרשות החוקרת והוא הוסיף והורה למסור לעוררת את כל הקלטות האזנות הסתר שבוצעו לטלפון הנייד שלה וכן את יומני הכניסה לכלא השרון תוך מחיקת השמות שיש בחשיפתם משום חשש לפגיעה בפרטיות. בית המשפט דחה עם זאת את בקשותיה של העוררת לקבל פרפראזות של החומר החסוי מעבר לפראפרזות שכבר נמסרו ואף שהורה למסור לידי העוררת את הפרוטוקולים של הדיונים שהתקיימו במעמד צד אחד בבקשות להאזנת סתר. הוא הוסיף והורה כי ניתן להשחיר בהם את הקטעים הנוגעים למידע חסוי. עוד הורה בית המשפט כי יש לדחות את בקשת העוררת לקבל לידיה את תיק החקירה בעניינו של אחר שברשותו נתפס שפתון זהה לשפתון הנזכר בכתב האישום בעניינה וכן את השעה המדויקת בה הותקן ציוד האזנת הסתר בכלא השרון.
בערר שבפניי מלינה העוררת כאמור על הכרעותיו בית משפט קמא בחלק מן העניינים שעמדו לדיון, ואלו הם:
א. קביעתו של בית המשפט הדוחה את בקשת העוררת לקבלת רשימת מלוא החומר שנאסף או שנרשם על-ידי הרשות החוקרת (להלן: הרשימה) והסתפקות בהצהרת המדינה לפיה החומר נמסר במלואו, בכפוף לבדיקה נוספת.
ב. קביעתו של בית משפט קמא הדוחה את בקשתה של העוררת לקבלת פראפרזות של החומר לגביו הוצאו תעודות החיסיון על-ידי השר לביטחון פנים וקביעתו הנוספת כי ככל שתוגש על ידי העוררת עתירה לגילוי ראיה על פי סעיף 45 לפקודת הראיות [נוסח משולב], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות) ממילא יעיין השופט הדן בבקשה בחומר החסוי ויתייחס לשאלת הגילוי המלא או החלקי של הראיות החסויות לרבות בדרך של פרפראזה.
ג. קביעתו של בית המשפט בעניין השחרת קטעי הפרוטוקולים המתייחסים לידיעות חסויות בדיונים שהתקיימו בבקשות להאזנות סתר.
טענות הצדדים
4. העוררת טוענת כי מדובר בתיק בו רב הנסתר על הגלוי והיא מלינה על כך שהמדינה מפרה את חובותיה החקוקות הבסיסיות למסור לידיה את מלוא חומר החקירה הרלוונטי.
באשר לדרישתה לקבל לידיה את הרשימה מציינת העוררת כי כדי להתגבר על פער הכוחות האינהרנטי הטבוע בהליך הפלילי קבע המחוקק שנאשם זכאי לקבל לידיו, בין היתר, את רשימת כל החומר שנאסף או נרשם בידי הרשות החוקרת והנוגע לכתב האישום. לגישתה, זהו אמצעי הבקרה היחיד שנתן המחוקק בידי הנאשם להבטיח כי כל חומר החקירה הועבר לעיונו. העוררת מוסיפה ומציינת כי על פי ההלכה הפסוקה אין די ב"מפתח התיק" (הידוע גם בכינוי "יומן התיק" או "מפתח העניינים") כדי לענות על דרישת סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי ולטענתה שגה בית המשפט עת הסתפק בהצהרת באת-כוח המדינה כי חומר החקירה נמסר במלואו להגנה, שכן עיון ב"מפתח התיק" שנמסר לידיה ובתעודת החיסיון הראשונה שהוצאה מגלים בבירור כי לא היא. כך לדוגמה מציינת העוררת שב"מפתח התיק" אין כל אזכור לידיעות מודיעיניות ואילו בתעודות החיסיון, אשר הוצאו ברובן בעקבות בקשות שונות מטעמה, נתגלה דבר קיומן של 25 ידיעות כאלה (חמש ידיעות בתעודה הראשונה; שלוש ידיעות בתעודה השנייה; 16 ידיעות בתעודה השלישית וידיעה אחת בתעודה הרביעית). עוד טוענת העוררת כי תעודת חיסיון אינה תעודת הכשר בידי התביעה להעלמת עצם קיומן של ראיות וכי לולא הייתה מגישה את בקשתה לגילוי מידע לא הייתה יודעת דבר על קיומן ופשיטא שלא הייתה יכולה לממש את זכותה לעתור לגילוין. עוד מציינת העוררת כי במסגרת תשובת המדינה למכתב בא-כוחה צורפו חומרי חקירה חדשים שזכרם לא בא ברשימת "מפתח התיק" ובכללם פרוטוקול מעצר ימים של מעורב נוסף, מזכר שערך שוטר, מסמכים שונים של המעבדה הטכנולוגית, תיק מז"פ, יומן ביקורים בכלא ועוד. כמו כן טוענת העוררת כי להערכתה קיימות בתיק האזנות סתר לאחיו של המשיב 2, אשר נחקר בחשד כי הוא זה שהעביר לידיה את הסם ואולם לצווים שניתנו ביחס אליו אין כל זכר בחומר שנמסר לידיה. בנסיבות אלה אין עומדת למשיבה לטענת העוררת חזקת תקינות המנהל עליה ביסס בית משפט קמא את החלטתו בעניין הרשימה והיא מבקשת שנורה לה להכין רשימת מלוא החומר שנאסף ונרשם בעניינה על-ידי הרשות החוקרת, אשר תכלול גם תיאור של החומר החסוי הנזכר בה בקווים כללים.
5. העוררת טוענת עוד כי שגה בית המשפט המחוזי בדחותו את בקשתה להורות למדינה למסור לה פרפראזות של הידיעות המודיעיניות החסויות. לגישתה הפגיעה הנגרמת לנאשם בשל אי גילוי מלוא חומר החקירה מחייבת איזון ראוי בין זכותו של הנאשם ובין הצורך בחיסיון ומכוחו יש לגלות למצער את תכנו הכללי של החומר החסוי כדי לאפשר לנאשם, במקרה הצורך, לעתור לגילוי הראיה החסויה.
לבסוף מבקשת העוררת כי נורה על מסירת הקטעים מתוך פרוטוקולים בדיונים שהתקיימו במעמד צד אחד בבקשות להאזנות סתר ובהם צוטטו או פורטו ידיעות מודיעיניות חסויות. לגישתה, פרוטוקולים אלה הם חומר ראיה מובהק שיש להעמיד במלואו לרשות ההגנה לעיון ולהעתקה למעט אותם חלקים מן הפרוטוקולים אשר לגביהם הוצאה תעודת חיסיון. העוררת מוסיפה וטוענת כי בהחלטתו לפיה החיסיון חל גם לגבי אותם קטעים בפרוטוקולים בהם ניתן ביטוי לידיעות חסויות, יצר בית משפט קמא למעשה חיסיון מסוג חדש - חיסיון על דרך ההיקש - ונפתח פתח מסוכן להרחבה עקיפה של החיסיון. העוררת שבה ומדגישה כי בתעודת החיסיון הרביעית חסה השר שורות ספציפיות מפרוטוקול הדיון, משמע לא הייתה כל מניעה מצד המדינה לכתחילה לפנות אל השר ולבקש כי יורה כן גם ביחס לידיעות "המצוטטות" באותו פרוטוקול, ולא היה כל צורך בכינונו של מוסד "החיסיון על דרך ההיקש". לגישת העוררת בית המשפט לא היה מוסמך להורות על חיסיון ללא עוגן בדין וכן היא מוסיפה וטוענת כי יישומו של הכלל שקבע בית המשפט המחוזי כרוך במידה לא מבוטלת של חוסר וודאות ומאפשר פרשנויות שונות (כך למשל האם רק ציטוט ממש של הידיעה עולה כדי "ציטוט" או שמא גם סיכום הידיעות ועיבודן).
6. המשיבה מצידה סבורה כי דין הערר להידחות. לטענת המשיבה נמסרה לעוררת רשימה של חומר החקירה כולו וברשימה צוין כי קיים חומר חסוי. לגישתה, יכולה הייתה העוררת ללמוד על קיומן של ידיעות מודיעיניות מנספחיהם של צווי האזנות הסתר שבוצעו למשיבים 2 ו-3 (להלן: התיקים הנוספים), אשר נמסרו להגנה כחלק מחומר החקירה ולמעשה הסעד אותו מבקשת העוררת הוא העתקת החומר המופיע בנספחים של צווי האזנות הסתר לרשימת חומר החקירה. המשיבה טוענת עוד כי פריטי החומר שלטענת העוררת נמסרו לה אך לא הופיעו ברשימה שנמסרה לא הוגדרו כ"חומר חקירה" על-ידי הרשות החוקרת והם נמסרו לעוררת על פי בקשתה שלה. באשר לבקשת העוררת לקבל לידיה פרפראזות של החומר החסוי טוענת המשיבה כי תעודת החיסיון במקרה דנן הוצאה מטעמים של ביטחון הציבור כך שמטבעה היא מפורטת יחסית וכוללת את כל המידע שניתן ליתן לעוררת. המשיבה מוסיפה עוד כי מקום בו ניתן היה ליתן פרפראזה היא ניתנה, וכי האכסניה המתאימה לבקשותיה של העוררת בהקשר זה היא הליך של עתירה לגילוי ראיה חסויה לפי סעיף 45 לפקודת הראיות והוא הדין באשר להשחרת ציטוטים של מידע חסוי הכלול בפרוטוקולים של הדיונים בבקשות להאזנות סתר.
דיון
רשימת חומר חקירה
7. סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי קובע כי נאשם רשאי לעיין בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר הנוגע לאישומים המיוחסים לו שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת ולהעתיקו, וזו לשון הסעיף: