עתירה למתן פסק דין המצהיר כי לתובע ולכל מי מטעמו קיימת זכות מעבר, והוא רשאי לרשום זיקת הנאה על המקרקעין הכפופים, הידועים כחלקה __ בגוש __ , והנמצאים ברחוב ____, בעיר ____ (להלן : "המקרקעין"). הזיקה המבוקשת (להלן: "שביל המעבר") - מן הרחוב, דרך השער, לחצר המגרש, ומשם אל המקרקעין הזכאים, דירת התובע נמצאת בקומה השנייה של הבית הבנוי בחצר על המקרקעין הנ"ל (להלן : "הדירה").
א.
העובדות
1. התובע והנתבעת הינם אח ואחות, צאצאיה של המנוחה ר.ז ז"ל (להלן: "המנוחה"), אשר רכשה ביום 21/7/1938 את הבעלות במקרקעין. על מקרקעין אלה בנתה המנוחה את בית המשפחה, בן קומה אחת, ובו התגוררו ההורים עם ארבעת ילדיהם. בשנת 1955 החל התובע לבנות את דירתו במחצית הדרומית של הגג, כך שהדירה כללה חדר גדול ומרפסת.
2. ביום 8/12/68 החכירה המנוחה לתובע את הדירה בת החדר, בקומה ב' של הבית, בשטח של כ - 60 מ"ר, בחכירה ללא הגבלות - כמפורט בשטר החכירה, לתקופה של 99 שנים.
בתנאיי החכירה, המהווים חלק בלתי נפרד משטר החכירה, נאמר בין השאר:
" החוכר רשאי מבלי להיות זקוק להסכמת יתר בעלי הנכסים בחלקה זו בלי צורך בקבלת הסכמתו של המחכיר,
א. להשתמש במוחכר כולו או מקצתו, הוא עצמו או על ידי אחר או אחרים לצרכי מגורים.
ב. להשכיר את המוחכר, להחכירו או להעביר את זכות החכירה וזה כולו או מקצתו לאחר או לאחרים, בתמורה או ללא תמורה וזכות זו עוברת גם לבאים אחריו במקומו.
ג. למשכן ולשעבד את החכירה או להחכירה בחכירת משנה ולגבות את כל ההכנסות מהמוחכר כהכנסותיו הוא.
ד. לאחוז בכל הצעדים, משפטיים או אדמיניסטרטיביים על מנת להוציא לפועל את זכויותיו הניתנות לפי סעיף זה וביחוד להגיש משפטים נגד דיירים, או חוכרי משנה וכן לדרוש פינוי או סילוק יד בתנאי מפורש שבמקרה והחוכר יעביר את זכות החכירה כולה לאחר או לאחרים, עליו להעביר למקבל ההעברה את מניותיו בחברה".
3. בשנת 1971 העבירה המנוחה את יתרת זכויותיה במקרקעין לנתבעת.
4. במשך השנים התובע וכל מבקריו הגיעו לדירת התובע מן הרחוב, דרך החצר, אל המדרגות המוליכות לדירתו שבקומה ב' שבבית, היא הדרך האפשרית היחידה, ועל כך אין חולק.
5. במהלך השנים בנה התובע חצי חדר נוסף, בהסכמת הנתבעת בשטח של 7 מ"ר.
6. במסגרת ההליכים מונה, בהסכמת הצדדים, שמאי מטעם בית המשפט מר יעקב בירנבאום.
ביום 10/5/04 הוגשה חוות דעתו לפיה שוויין הנוכחי של זכויות התובע בדירה, בשוק החופשי עומד ע"ס של 130,000$ ושווי הדירה, ללא תוספת החדר הנוסף, עומד ע"ס של 115,000$. זאת, בהנחה שקיימת זיקת הנאה המאפשרת גישה לדירה. בהעדר זיקת הנאה אין קיימת אפשרות שקונה מרצון, שאינו בעל המקרקעין, ירכוש נכס זה.
7. כשנה בטרם הוגשה התובענה התקיימו מגעים בין הצדדים והנתבעת ביקשה לרכוש את זכויותיו של התובע בדירה. לטענת התובע, במחיר שאיננו מתקרב לשוויין האמיתי של הזכויות. עוד טוען התובע כי במטרה להכניעו לתכתיביה, אסרה הנתבעת על כניסת כל אדם לחצר המקרקעין, למעט התובע.
8. במהלך הדיונים ולאחר קבלת חוות דעת השמאי הסכים התובע למכור את זכויותיו בדירה בעבור הסך של 100,000 $. הנתבעת סירבה והעמידה את הצעתה על סך של 70,000$ בלבד. הודעה על כך הוגשה ע"י ב"כ הצדדים ומצויה בתיק בית המשפט.
בנסיבות אלה אם כן, לא ניתן היה לסיים את עניינם של הצדדים בפשרה וקם הצורך במתן פסק הדין.
9. יצוין כי התובע המציא תשריט שערך מודד מטעמו, מר יצחק שו"ב. התשריט סומן כמוצג ת/5. התשריט מתאר את מידות השביל , המבנה ואת תוואי שביל המעבר.