התובע הצבאי הראשי נ' טוראי ע' פ'

ערעור על פסק דין של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוטי המטכ"ל שניתן בתיק מטכ"ל (מחוזי) 128/18 (רס"ן אילן סלע – שופט) ביום 20.3.2018. הערעור (קולת העונש) התקבל.

פ ס ק - ד י ן

רקע

1. טוראי ע' פ', המשיב, הורשע, על-פי הודאתו, בעבירה שעניינה היעדר מן השירות שלא ברשות, בשל השתמטותו מגיוס לצה"ל, החל מיום 8.8.2013, במשך 1,655 ימים, ועד למועד התייצבותו (18.2.2018).

בגין עבירה זו הטיל עליו בית הדין קמא ארבעים (40) ימי מאסר בפועל לצד מאסר מותנה בן ארבעים וחמישה (45) ימים, למשך שנה, שלא יעבור העבירה שבה הורשע.

2. התביעה לא השלימה עם קולת עונש המאסר בפועל שנגזר למשיב ואף לא עם מידת עונש המאסר המותנה, ומכאן הערעור שלפנינו.

גזר הדין של הערכאה קמא

3. בית הדין קמא הנכבד, פירט על אודות נסיבות ביצוע העבירה, כעולה מן הראיות שהובאו לפניו, וציין את הדברים הבאים:

"לא הייתה מחלוקת כי הנאשם היה בדחיית גיוס החל מגיל 18 במשך שנים לא מעטות. למעשה, מעמדו בוטל לאחר ששהה בחו"ל בסוף שנת 2011, למשך תקופה של למעלה מ60 ימים, כאשר כפי הנטען הייתה התקופה המקסימלית שהייתה להימצא בחו"ל. מעדותו של הנאשם במסגרת הטיעונים לעונש עלה כי הוא שהה בחו"ל ימים ספורים מעל המותר, כ65 ימים לערך, עדותו זו לא נסתרה.

בהמשך לכך, משבוטל מעמדו, נקרא לגיוס. הנאשם פנה בכתב ליחידת מיטב כחודש לפני מועד הגיוס, פירט את נסיבותיו האישיות בכלל זה נשואיו וביקש לאשר לו שירות אזרחי. פנייה זו קיבלה מענה אוטומטי על אתר ובה צוין כי תשובה תישלח בדואר לביתו של הנאשם וכי אין צורך לפנות בנושא זה למרכז המידע והשירות. עדותו של הנאשם כי לא נתקבל התשובה לבקשתו לא נסתרה".

4. אשר להיקף הפגיעה באינטרס החברתי, הטמון בעבירה שיוחסה למשיב וקביעת מתחם העונש ההולם, נקבע, כי:

"אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי האחריות על הסדרת עניין דחיית שירות... מוטלת על המועמד לשירות ואין הוא יכול לפטור את עצמו בטענה כי לא פנו אליו וכי לא קיבל מענה לפניותיו... עם זאת, ברי כי מדובר בנסיבות רלוונטיות לביצוע העבירה. פשיטה כי אין דינו של מועמד לגיוס אשר מתעלם ולעתים נעלם באופן שלא ניתן לאתרו כדין מי שפונה לרשויות הצבא ושוטח בפניהם את מצוקותיו ואינו מבקש 'להיעלם'. כאמור, הנאשם היה בדחיית גיוס עד לגיל 23. לכל הפחות ועל פי עדותו שאף היא לא נסתרה, גם לאחר מועד זה ולמעשה עד למעצרו הוא למד במוסדות בהן למד קודם לכן או במוסדות אחרים... כאמור עדותיהם של הנאשם, אשתו וחברו כמו גם של אביו בעניין זה לא נסתרו. לא ניתן לדעת מה היה קורה אילו היה הנאשם מתייצב לפני מועד הגיוס או לאחריו ושוטח את טענותיו הן אלו המתייחסות לחריגה (הקטנה) מהתקופה המותרת לשירות בחו"ל והן נסיבותיו האישיות...  בעניין זה אציין שוב כי 6 שנים לאחר המועד בו מתגייסים אזרחי ישראל, הנאשם לא היה במעמד של משתמט וגם עובדה זו יש להביא בחשבון לעניין קביעת המתחם... בשים לב לכל האמור, אני סבור, כי מתחם העונש ההולם במקרה זה, בנסיבותיו, נע במאסר שבין 40 יום ועד ל5 חודשים".

5. בתוך מתחם העונש ההולם, סבר בית הדין קמא, כי יש ליתן משקל להיותו "בן 28 נשוי ואב ל-2 תינוקות, אשר אשתו המפרנסת העיקרית בבית"; למצבו הכלכלי המורכב ולבריאותו הלקויה של בנו בן השנה; להודאתו באשמה; ו"לכך שבתחילת הדרך לא ניסה להשתמט ופנה לצבא בפנייה אשר לא זכתה למענה". עוד נקבע, כי יש להתחשב בכך ש"מעשיו לא נבעו מתוך זלזול מוחלט במערכת ובדין וגם אם ניתן היה למנוע את מה שהוגדר כבעיה בירוקרטית אין מדובר בהשתמטות שהביעה זלזול מוחלט בדין". בית הדין אף שקל לקולה את ההמלצה של ועדת ההתאמה לשירות לפטור את המשיב משירות צבאי וכן את חג הפסח הקרב לבוא. לאור כך, מצא בית הדין קמא להעמיד את עונשו של המשיב בספו התחתון של המתחם והשית עליו ארבעים ימי מאסר בפועל.