לפני בקשה להארכת מועד להגשת בקשת רשות לערער.
1. המבקשת הגישה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי (ע"א 1935/06). בהליך שלפני נתבקשה, מטעמי זהירות, הארכת מועד לצורך הגשת בקשת רשות לערער לבית משפט זה. בגדר הדיון בבקשה, נתבקשה עמדת הצדדים ביחס להליך התקיפה הראוי של החלטת הערכאה הקודמת. אדון תחילה בשאלת הדרך הראויה לתקיפת החלטת בית משפט קמא.
דרך תקיפת החלטת הערכאה הקודמת
העובדות וההליכים
2. בין הצדדים נתגלעה מחלוקת בנוגע לתיק ניירות ערך שניהלו המשיבים אצל המבקשות. בעקבות זאת, נחתם ביניהם הסכם, אשר קיבל תוקף של פסק דין, אשר במסגרתו נקבע מנגנון בוררות לצורך יישוב הסכסוך. לקראת סיום הליך הבוררות, לאחר שהצדדים הגישו את סיכומיהם בכתב לבורר, אולם עובר למתן פסק הבורר, בטלו המבקשות את ההסכם עקב הפרתו הנטענת על ידי המשיבים, ופנו לבית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו בהמרצת פתיחה אשר במסגרתה עתרו כי יצהיר על בטלות ההסכם. המבקשות ביססו את בקשתן להפסקת הליך הבוררות על שלושה אדנים עיקריים.
האחד, לטענת המבקשות, המשיבים הפרו את סעיף 7 להסכם הבוררות, אשר אסר על המשיבים לבצע כנגד המבקשות ו/או עובדיהן כל פעולה שיש בה משום פגיעה ישירה או עקיפה בגופם, בבריאותם, בשמם הטוב, בכבודם או במוניטין שלהן או של עובדיהן. המבקשות טענו כי המשיבים הפעילו כנגדן מסכת פלילית של איומים והטרדות אשר הביאה להעמדה לדין של המשיב 1 (להלן: המשיב) ולהרשעתו בשורה ארוכה של אישומים הקשורים כולם להליך הבוררות.
השני, לטענת המבקשות נפל פגם מהותי בניהול הבוררות המתבטא, בין היתר, בקשר בין הבורר לבין אחד מעדי המשיבים, בתחושת הבורר לפיה הוא מאוים על ידי המשיב, בהודעת המשיב בדבר זימונו של הבורר כעד אופי בהליך הפלילי שנוהל נגדו וקבלת מכתבים מאת המשיב ואי העברתם לידי המבקשות.
השלישי, לטענת המבקשות, תנאי מהותי בהסכם הבוררות קובע כי על הבורר למנות מומחה בתחום המעו"ף, ואילו הבורר הסתפק בשמיעת מומחים מטעם שני הצדדים. לגרסתן, פגם זה הינו פגם היורד לשורשו של עניין ומפקיע את הסכם הבוררות ואת ההליך עצמו. בית המשפט קמא דחה את התובענה.
גדר המחלוקת וטענות הצדדים
3. ברגיל, הדרך לתקיפת החלטה של בית משפט נקבעת על פי מיונה של ההחלטה, כפסק דין המסיים את הדיון בתיק או חלק מוגדר ממנו או כהחלטה אחרת. סעיף 38 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות או החוק) קובע חריג לכלל זה. על פי הוראותיו, החלטה של בית משפט לפי חוק הבוררות, תהא זו החלטה שהיא "פסק דין" או החלטה שהיא "החלטה אחרת", ניתנת לערעור ברשות בלבד. ברי כי באותם עניינים בהם מוענקת בחוק הבוררות גופו סמכות מפורשת לבית משפט לדון ולהכריע בהם, החלטת בית המשפט היא הכרעה לפי חוק הבוררות במובן סעיף 38 לחוק. כך לדוגמא, הסמכות לעכב הליכים בתובענה מפאת קיום הסכם בוררות (סעיף 5 לחוק); מינוי בורר (סעיף 8 לחוק); העברת בורר מתפקידו (סעיף 11 לחוק); אישור וביטול פסק בורר (סעיפים 23,24 לחוק) ועוד. השאלה היא, האם סעיף 38 חל גם על הליכים המתנהלים בבית המשפט המחוזי אשר אינם מוסדרים במישרין במסגרת חוק הבוררות אולם יש להם זיקה להליך זה. אם התשובה לכך חיובית, השאלה היא האם פסק דינו של בית המשפט המחוזי, הדן בבקשה למתן סעד הצהרתי שעניינו ביטול הסכם בוררות עקב הפרתו, הינו פסק דין "לפי חוק זה" כמשמעותו בסעיף 38 לחוק, שאם כך הדבר, אזי הדרך לתקיפת פסק דינו של בית משפט קמא היא באמצעות הגשת בקשת רשות לערער.
4. לטענת המשיבים, נוכח הפרשנות המרחיבה שנתנה להוראת סעיף 38 לחוק בהלכה הפסוקה, סעיף זה חולש על ענייננו ועל כן על המבקשות היה להגיש בקשת רשות לערער. לעומתם, טוענות המבקשות כי הפרשנות הלשונית האפשרית היחידה לביטוי "לפי חוק זה" היא כי סעיף 38 לחוק חל רק על הליכים שהינם ייחודים לחוק הבוררות, המוגשים מכוחו, ואשר לגביהם קיימים סדרי דין מיוחדים. בחוק הבוררות אין הליך מסוג המרצת פתיחה אשר במסגרתו מתבקשת הכרזה על בטלות הסכם בוררות, ולפיכך, כך הטענה, פסק הדין שניתן במסגרת הליך כאמור אינו נופל בגדרה של התיבה "לפי חוק זה". עוד נטען על ידן כי זו תוצאה זו מתחייבת גם ממתן פרשנות תכליתית ראויה לסעיף 38 לחוק, וזאת בין היתר, בשים לב למעמדה החוקתי של זכות הערעור, לציפיותיהם הלגיטימיות של הצדדים בעת כריתת הסכם הבוררות, ולכך שבית המשפט קמא הפעיל בעניין זה את סמכותו השיפוטית המקורית. המבקשות מדגישות כי מדובר בפרשנות חוזית של הסכם הבוררות כאשר גם הסעדים שהתבקשו הם סעדים חוזיים. לטענתן, לעניין זכות ערעור על פסק הדין, אין כל אבחנה רלבנטית בין הסכם בוררות לבין הסכם אחר.
תשתית נורמטיבית
5. פרשנות סעיף 38 לחוק נדונה בשני פסק דין מנחים; ע"א 4657/90 רפאלי נ' רפאלי, פ"ד מה(1) 868 (להלן פרשת רפאלי) וע"א 4886/00 גרוס נ' קידר, פ"ד נז(5) 933, (להלן פרשת גרוס). במסגרתם נקבע, כי לשון ההוראה אינה מעידה על היקף פרישתה והיא חובקת אף הליכים שלא הוגדרו מפורשות בחוק הבוררות וסדר הדין על פיו הם נדונים הוא סדר דין רגיל. כמו כן נקבע כי פרשנות מרחיבה זו לסעיף 38 לחוק עולה בקנה אחד עם המגמה לחיזוק מוסד הבוררות ולהגבלת התערבות בית המשפט בהליך הבוררות למינימום הנדרש. בעניין זה הובהר בפרשת גרוס כי:
"12. תוצאה אחרת עשויה היתה להחטיא את המטרה שלשמה הוגבלה הביקורת הערעורית על החלטות בית המשפט בענייני בוררות לערעור ברשות בלבד. היא היתה מאפשרת קיום זכות ערעור לגבי החלטות בענינים של בוררות הקשורים קשר הדוק לחוק הבוררות רק מן הטעם שלא קיים בעניינן הליך מוגדר בחוק, וזאת אף שלא קיים טעם ענייני של ממש לאבחן בינם לבין הליכים דומים שכן הוגדרו כך. שנית, היא היתה יוצרת דיסהרמוניה בולטת במערכת הדיונית החלה על אותו תחום עניינים עצמו בלא רציונל ממשי לאבחנה בין ענינים שהם מושא לערעור ברשות לבין אלה שהם מושא לערעור בזכות". (ראו לעניין זה גם דבריו של השופט ש' לוין בפרשת גרוס).
ובהמשך נקבע:
"...סעיף 38 לחוק הבוררות חל הן על פסקי דין של בית המשפט הניתנים בהליכים המוגדרים במפורש בחוק הבוררות והן על פסקי דין בעניינים אחרים של בוררות שאינם בגדר הליכים כאלה ובלבד שבמרכזם עומדים ענייני בוררות הכפופים להסדר המשפטי המהותי של חוק הבוררות. הדבר חל הן על הליכים שבטרם מתן פסק הבורר, והן על הליכים לאחר נתינתו, הכל בהתאם לעניין (השווה רע"א 3326/98 ברואנר נ' קטלינה שפיטל קורפוריישן, תק-על 98(2) 389, שם הושארה שאלת תחולת סעיף 38 פתוחה לגבי המצב המשפטי החל לאחר סיום הליך הבוררות)".
מהאמור עולה אפוא כי סעיף 38 לחוק הבוררות פורש באופן רחב, וכי תחולתו נבחנת על פי אמת מידה מהותית שעניינה מידת הזיקה בין ההליך המתנהל בבית המשפט האזרחי לבין הליך הבוררות (ראו לאחרונה רע"א 6886/03 הדרן 2000 שיווק והפצת כרטיסים בע"מ נ' מכבי נתניה כדורגל בע"מ (טרם פורסם) פסקות 17-18). בהתאם לקו מנחה זה הוחל סעיף 38 לחוק על מגוון הליכים שאינם מוסדרים בחוק הבוררות אולם יש להם זיקה להליך הבוררות. כך נפסק בפרשת רפאלי כי דרך התקיפה של החלטה שיפוטית בהליך בו נתבקש צו הצהרתי על כך שהבורר חרג מסמכותו במהלך הבוררות טעונה רשות לפי סעיף 38 לחוק. זאת, למרות שחוק הבוררות עצמו, אינו מטפל באופן ישיר בהליך זה, אלא רק בהליך של תקיפת פסק בורר בטענה של חריגה מסמכות. באותה רוח נקבע כי החלטה שעניינה מקום הבוררות, טעונה רשות לפי סעיף 38 לחוק (ע"א 7211/01 א' קרתא חברה לפיתוח מרכז ירושלים בע"מ נ' אלרוב אזור מסחרי ממילא (1993) בע"מ, תק-על 2002(2), 439). בפרשת גרוס נקבע כי החלטת בית המשפט בעניין סמכותו הנמשכת של בורר לדון בתביעה ולתת פסק בורר לאחר שנתן כבר פסק בורר בנושא שהיה במחלוקת בין הצדדים, טעונה רשות לערער. בהמשך למגמה זו נקבע, כי הוראת סעיף 38 לחוק חולשת גם על פסק דין שבמסגרתו נדחתה תובענה בה התבקש בית המשפט להצהיר שאין לקיים בוררות מהטעם שתניית בוררות בהסכמים שבין הצדדים לא התייחסה לסכסוך שהתגלע ביניהם (ע"א 4777/04 פרופ' יעקב דן נ' ל.נ. חממות טכנולוגיות בע"מ, תק-על 2004(2), 3071). כן נקבע כי סעיף 38 חולש על פסק דין של בית המשפט המחוזי במסגרתו נדחתה תובענה להצהיר שיש לברר את המחלוקת שהתגלעה בין הצדדים בהליך של בוררות על פי הסכם בוררות שבניהם, ובהתאם לא נתקבלה בקשתם להורות על עיכוב הליכים מכוח סעיף 5 לחוק (ע"א 1418/04 בית ששון נ' שיכון עובדים השקעות בע"מ, תק-על 2004(2), 820). כך נקבע, למרות שההליך הערעורי נגע להחלטה אשר מבחינה כרונולוגית ועניינית ניתנה עובר לתחילת הליכי הבוררות וקבעה כי אין מקום לקיומם של הליכים כאלה בסכסוך שבין הצדדים (שם).
יצוין, כי בפסיקה אף נקבע שהשימוש בכלים מתחום המשפט הכללי על מנת להכריע את המחלוקת בין הצדדים וכן סוג ההליך שננקט אינם מוציאים את העניין מגדר תחולת סעיף 38 לחוק. כך, בפרשת גרוס צוין במפורש כי התובענה הוגשה בסדר דין רגיל והעלתה לדיון שאלות משפט כלליות מתחום מעשה בית דין והשתק עילה ומתחום דיני החוזים והשלכת כללי ביטול חוזים על תקפות סעיפי בוררות הכלולים בהם, ואף על פי כן נפסק כי סעיף 38 חולש על ההליך מהטעם שהשאלות שהועלו בפסק דינו של בית המשפט האזרחי היו קשורות קשר ישיר ומרכזי בהליכי הבוררות אשר נוהלו במסגרת חוק הבוררות (ראו פסקה 7 לפסק הדין. ראו גם פרשת רפאלי; ע"א 7211/01 הנ"ל; ע"א;1418/04 הנ"ל ורע"א 4803/02 רם חברה לעבודות הנדסיות בנין ושוברי גלים בע"מ נ' ווסט מנג'מנט (וו.אם) ישראל בע"מ, פ"ד מ(1) 100).
מהכלל אל הפרט
6. האם סעיף 38 לחוק חולש על ענייננו, בשים לב לאמות המידה שהותוו בעניין זה בפסיקה?
כאמור לעיל, פסק הדין דן בשלוש עילות שונות לביטול הסכם הבוררות. דומה, כי ביחס לשתי עילות שנדונו במסגרתו - אלה הנזכרות כאדנים השני והשלישי בפסקה 2 לעיל - אין כל קושי לקבוע את תחולת סעיף 38 לחוק. עילות אלה הן הטענה כי הבורר לא מינה מומחה בתחום המעו"ף, בניגוד למוסכם בהסכם הבוררות, וכן הטענות לגבי פגמים נטענים שונים אשר נפלו במהלך ניהול הבוררות. סוגיות אלה נוגעות לשאלת חריגת הבורר מהמוסכם בהסכם הבוררות ולדרך בה נוהלו הבוררות על ידו. מעצם טיבן וטיבען, סוגיות אלה קשורות בקשר ישיר להליך הבוררות ודינן להתברר גם במסגרת תביעה לביטול פסק בורר. כפי שהובהר בפרשת רפאלי וגרוס, במקרה כזה אין טעם טוב להחיל כלל שונה לגבי אותו עניין כשהוא נדון במהלך הבוררות מאשר לו היה נדון במסגרת בקשה לביטול פסק בורר. מכאן, שדרך התקיפה הראויה לגבי פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניינים אלו, לו עמדו בפני עצמם, היא באמצעות בקשת רשות לערער.
7. העילה הנוספת אשר לפיה התבקש ביטול פסק בורר מציבה שאלה מורכבת יותר. כמובהר לעיל, המבקשות טענו כי המשיבים הפרו את הסכם הבוררות בכך שהם פעלו בניגוד למוסכם בסעיף 7 להסכם, ובית המשפט קיבל טענה זו. יישום אמת המידה של "מידת הזיקה" בין הליך הבוררות להליך המתנהל בבית המשפט בנוגע לעילה זו אינו פשוט כל עיקר. הפרת הסכם הבוררות על ידי המשיבים אינה קשורה באופן ישיר לסמכות הבורר לנהל את הבוררות או לאופן בו היא נוהלה על ידו, שכן עילה זו מבוססת על הדרך בה נהג הצד השני להסכם הבוררות, ולא הבורר. יתרה מכך, שאלת ביטול ההסכם עקב הפרתו אף אינה מהווה, ככזו, עילה המוכרת בדין לביטול פסק בורר לאחר שניתן. מכאן, שלא חל בהקשר זה הרציונאל, המוזכר בפרשת רפאלי וגרוס, לפיו אין טעם טוב להבחין בין דיון באותה סוגיה במסגרת בקשה לביטול פסק בורר לבין בירורה קודם לכן, טרם מתן פסק בורר.