1. המבקש הועמד לדין בבית-משפט השלום בירושלים (ת.פ. 3021/99) באשמת ביצוע עבירה של תמיכה בארגון טרוריסטי - עבירה לפי סעיף 4(ג) ו-(ז) לפקודת מניעת טרור, תש"ח-1948 (להלן: הפקודה).
2. על-פי הנטען בכתב האישום המתוקן, ביום 21.7.99 הגיעו עשרות אלפי יהודים לרחבת הכותל שבעיר העתיקה בירושלים על-מנת לערוך שם תפילות תשעה באב. בשעה 21:00 או בסמוך לכך החלו להתפתח מהומות בין מוסלמים לבין יהודים לא הרחק מהר הבית. במהלך המהומות החלו לנשור אל תוך רחבת הר הבית כרוזים בהם נכתב, כי אין להסתפק בפעולות הצום והקינה הרגילות. בהמשך, צוינו בכרוזים הדברים הבאים:
"מי באמת כואב את שליטתם של אויבנו הערבים,
על הר בית מקדשנו???
הגיע הזמן, לא להסתפק בבכי ומספד
הגיע הזמן - לפעול!!!
למען הורדת הזרים מהר הבית!
למען תפילת יהודים במקומות המותרים בהר קודשנו!
למען העברת השיקוץ המשומם לסעודיה או אירן!
למען בנית בית המקדש השלישי!!!
אין זמן... [ההדגשות במקור - ס.ג']".
עוד יצוין, כי הכרוזים היו חתומים על-ידי "פעילי כך לשעבר" ובתחתיתם הופיע מספר הטלפון הנייד של המבקש. עוד נטען בכתב האישום, כי המבקש הפיץ את הכרוזים בין קהל המתפללים היהודים במקום, וכי בהמשך, בעת שהמתפללים היהודים הורחקו חזרה אל רחבת הכותל, החזיק הוא בידיו חבילה של כרוזים ושאל: "מי רוצה לחלק את הכרוזים ברחבת הכותל?". במעשיו המתוארים, כך טוענת המשיבה, תמך המבקש בארגון טרור, בכך שהחזיק בחומר תעמולה, בו מובעת גילוי הזדהות עם ארגון טרוריסטי במקום ציבורי. גירסתו של המבקש שונה מעט. לטענתו, עם סיום התפילה עשה הוא את דרכו לכיוון הכותל יחד עם קבוצה גדולה של מתפללים, שרוב חבריה החזיקו בידיהם מנשרים וכרוזים שונים. בשלב זה התפתח דיון בין אריה ברנד, קצין חקירות במשטרה (להלן: ברנד) לבין נער שהחזיק בכרוזים. המבקש התערב בויכוח והביע את דעתו בפני ברנד לפיה לא נפל כל פגם חוקי בכרוזים. בתגובה לדברים הללו, כך לעמדתו, הוא נעצר.
3. בתאריך 16.5.04 הרשיע בית-משפט השלום בירושלים (כבוד סגנית-הנשיא ש' דותן) את המבקש בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום המתוקן. לאחר שמיעת טיעונים לעונש, גזר בית-המשפט על המבקש עונש של שלושה חודשי מאסר שירוצו בדרך של עבודות שירות. כן הופעל בחופף עונש מאסר על תנאי בן שלושה חודשים, אשר הוטל על המבקש בת"פ 2156/96. בנוסף נגזר על המבקש עונש מאסר על תנאי של ארבעה חודשים לתקופה של 3 שנים והתנאי הוא שלא יעבור עבירה לפי הפקודה.
על פסק-דינו של בית-משפט השלום ערער המבקש לבית-המשפט המחוזי בירושלים.
4. בית-המשפט המחוזי (כבוד סגן הנשיא ד' חשין, והשופטים מ' שידלובסקי-אור וא' פרקש) דחה את הערעור. תחילה קבע בית-המשפט המחוזי, כי המבקש אכן החזיק בכרוזים ואף פעל להפצתם. קביעה זו התבססה על מספר ראיות נסיבתיות ובהן: עדותו של ברנד לפיה המבקש שימש "ציר מרכזי" להעברת הכרוזים וכי שמע אותו שואל מי מעוניין לחלק את הכרוזים בכותל; נוכחותו של המבקש, במקום ובזמן, בסמוך לתפיסת הכרוזים אצל הקטין וניסיונו של המבקש להגן על הקטין שבחזקתו נתפסו הכרוזים; הימצאות מספר הטלפון הנייד של המבקש תחת החתימה על הכרוז והיות המבקש פעיל בעבר בתנועת "כך". הטענות השונות שהעלה המבקש כנגד קביעה זו נדחו אחת לאחת על-ידי בית-משפט קמא.
בשלב השני, פנה בית-המשפט לדון במשמעות הדברים האמורים בכרוז, תוך התמקדות בשאלה האם ניתן לראות בביטוי "פעילי כך לשעבר" גילוי הזדהות או אהדה עם ארגון טרור והאם ניתן לראות בכרוזים תעמולה לארגון טרור. בית-המשפט סבר, כי יש לראות בתנועת "כך" כארגון טרוריסטי נכון למועד הרלבנטי (שנת 1999). זאת, הן לאור הכרזת הממשלה מיום 13.3.94 בנוגע לכך, אשר לגביה לא הביא המבקש כל ראיה לסתור, והן לאור הפסיקה שניתנה בשנים האחרונות בנושא זה (ראו למשל עע"מ 8342/02 בן גביר נ' מפכ"ל משטרת ישראל, פ"ד נז(1) 61). בהמשך, נדחתה טענתו של המבקש לפיה אין להרשיעו בעבירות האמורות משום שהוא אינו חבר עוד בארגון טרור לאור היותו "פעיל 'כך' לשעבר". בית-המשפט סבר, כי לעובדה זו אין כל משמעות מאחר והעבירות נשוא ענייננו נוגעות לתמיכה בארגון טרור ולא לחברות בארגון מן הסוג האמור. בנסיבות המקרה סבר בית-המשפט, כי המסקנה המתחייבת הינה, כי בכרוז מובעים גילויי הזדהות או אהדה עם תנועת "כך". בהקשר זה צוין, כי הופעת הביטוי "פעילי 'כך' לשעבר" כחתימה על הכרוז עשויה להעיד על כך שמדובר בדרך ליצירת קשר עם הארגון או עם אנשים המזוהים עימו. כן, נתן בית-המשפט המחוזי את דעתו לתוכן הכרוז שיש בו כדי לקשור את הכרוז לתנועת "כך", מאחר והמסרים המופיעים בו קרובים בתוכנים, בסגנונם ובאלימותם המילולית למסרים של תנועת "כך", כדי שאדם סביר הרואה את הכרוז יסבור כי מדובר בתמיכה בתנועת כך או באנשים המזוהים עימה.
לאור כל האמור, קבע בית-המשפט כי החזקת הכרוזים והפצתם מבטאים מעשה גלוי של הזדהות או תמיכה בארגון טרור, כאמור בסעיף 4(ז) לפקודה. עוד נפסק, כי אף היסודות העובדתיים הנדרשים להרשעה בסעיף 4(ג) התקיימו, מאחר והכרוזים האמורים, בהם מובעת הזדהות עם ארגון טרור ואשר נועדו להפצה, מהווים חומר תעמולה אסור. הטענות השונות שהעלה המבקש באשר להיעדר מודעות להתקיימות יסודות העבירות, נדחו אף הן. עוד נפסק, כי התכלית העומדת בבסיס הפקודה - מניעת פעילותם של ארגוני טרור - מצדיקה את הגבלת חופש הביטוי של המבקש. לבסוף, לא ראה בית-המשפט המחוזי לנכון להתערב בעונש שהוטל על המבקש, מאחר והוא סבר כי עונש זה הינו סביר ומאחר והשיקולים השונים לקולא שציין המבקש ממילא הובאו בחשבון על-ידי בית-משפט השלום.
5. מכאן בקשת רשות הערעור שבפני, אשר במסגרתה שב המבקש וחזר על מרבית הטענות שהעלה בפני בית-משפט קמא. לטענתו שגה בית המשפט בפוסקו כי הכרוזים הוחזקו על-ידו, מאחר ומדובר בכרוזים שהועברו מיד ליד ועל כן ממילא לא היו בשליטתו הבלעדית. עוד טען הוא, כי המונח פעילי "כך" לשעבר אינו מעיד על כך שהוא נמנה היום על חברי התנועה האמורה; כי לא ניתנה לו האפשרות לסתור את החזקה לפיה תנועת "כך" מהווה ארגון טרור; כי לא הוכח שהוא פועל במסגרת ארגונית כלשהי שממשיכה את דרכה של תנועת "כך" וכי אין בתוכן הכרוז אשר קורא לסלק את הזרים מהר הבית כדי להוות תמיכה בארגון טרור, שכן לא מופיעה בו כל קריאה לאלימות. בנוסף טוען המבקש לאי-התקיימות היסוד הנפשי של העבירה בה הורשע. עוד טוען המבקש, כי יש להעניק פרשנות מצמצמת לפקודה למניעת טרור בפרט לאור מעמדו הרם של חופש הביטוי. כן מציין המבקש, כי עומדת לו טענת הגנה מן הצדק. זאת, הן לאור העובדה שהרשעתו בדין התבצעה כחמש שנים לאחר קרות האירועים האמורים, והן לאור טענתו בדבר קיומה של אכיפה בררנית, שעה שרשויות השלטון נמנעות, כך לדידו, במשך תקופה ארוכה מלאכוף את הוראות הפקודה כאשר מפירים אותה פעילי שמאל או פעילים התומכים בארגוני טרור פלסטינים.
6. מנגד, טוען בא-כוח המשיבה, כי הבקשה אינה מעלה טענות עקרוניות או שאלה בעלת חשיבות מיוחדת המצדיקות ליבון נוסף על-ידי ערכאה שלישית. עוד טוענת המשיבה, כי לא מעט מן הטענות בבקשה נוגעות לקביעות עובדתיות טהורות של הערכאות דלמטה, שאין הצדקה למתן רשות ערעור בגינן. המשיבה אף סבורה, כי אין ממש בטענות המשפטיות השונות שמעלה המבקש, תוך שהיא נסמכת על פסיקותיהן של שתי הערכאות הקודמות. לבסוף מבהירה המשיבה, כי לא התקיימו כל אותן נסיבות חריגות המצדיקות אי הרשעתו בדין.