לאחר שפסק הבוררות שניתן בסכסוך הישן-נושן שבין המבקש לבין המשיבה, בוטל על ידי בית המשפט, עותר המבקש למינוי בורר חדש שידון בסכסוך ויכריע בו.
1.בקצירת האומר יצוין כי בשנים 2004-2006 התנהלה בין הצדדים מערכת יחסים עסקית באשר למיזם משותף בשם "בית פתוח" במסגרתו סופקו ביטוחי משכנתא של המשיבה בעלות נמוכה מהמקובל בשוק. הפעילות המשותפת עלתה על שרטון, ועם סיומה הועלו ע"י הצדדים דרישות כספיות הדדיות. את ירית הפתיחה שסימלה את תחילת ההתדיינות המשפטית סיפקה המשיבה עת פתחה בשנת 2011 תיק הוצאה לפועל נגד המבקש ורעייתו ו הגישה לביצוע שטר חוב החתום על ידם. דרישות כספיות אלו, לרבות ההתחשבנות הכרוכה בפעילותה העסקית של רעיית המבקש עם המשיבה, נדונו בהליך בוררות שנוהל בפני כבוד הבורר השופט בדימוס דן ארבל (להלן: "הבורר ארבל"). המשיבה עתרה לביטולו של פסק הבוררות שניתן בסיומו של הליך הבוררות, וזה אכן בוטל, כאמור, על ידי בית המשפט בפסק דין חלוט (להשתלשלות האירועים והנימוקים לביטול פסק הבוררות ראה פירוט בהפ"ב 21710-11-14 מנורה נ' מושקוביץ, ניתן ב-11.06.2015; וכן רע"א 4839/15 מושקוביץ נ' מנורה, ניתן ב-01.12.2015). המבקש עותר איפוא למינוי בורר חדש על מנת שיכריע בסכסוך.
2.סעיף 12 להסכם שנערך בין בעלי הדין בחודש פברואר 2004 (להלן: "הסכם 2004"), עליו סומך המבקש את עתירתו, קובע כי:
"אם לא הצליחו הצדדים להסדיר המחלוקות ביניהם, תועברנה מחלוקות אלה, לפי בקשת צד להסכם, למגשר שעל זהותו הוסכם בין הצדדים...
במקרה בו ייבצר מהמגשר לדון בסכסוך או במחלוקת כאמור, אלה יועברו, לבורר דן יחיד... אשר ימונה על ידי הצדדים בהסכמה. אם לא מונה בורר כאמור בתוך 14 ימים מדרישת צד, ימונה הבורר על פי בקשת צד להסכם זה, ע"י יו"ר לשכת עורכי הדין בישראל. הבורר יהיה כפוף לדין המהותי ויהיה חייב לנמק את פסק הבוררות אולם יהיה פטור מדיני הראיות וסדרי הדין הנוהגים בבתי המשפט. הבורר יהיה רשאי ליתן סעדי ביניים. בכל מקרה הבוררות תתקיים על ידי בורר שמשרדו באזור המרכז...
חתימתם הצדדים על הסכם זה מהווה גם חתימתם על הסכם בוררות בכתב בהתאם לחוק הבוררות...".
על רקע טענת המשיבה לפיה סעיף הבוררות משנת 2004 אינו חל על הליכי הוצל"פ והכרוך בכך, נערך בין הצדדים הסכם בוררות נוסף ביום 15.04.2012 (להלן- סעיף הבוררות מ 2012) לפיו הוסכם כי:
"הצדדים מסכימים להיכנס להליך בוררות על פי חוק הבוררות תשכ"ח 1968, בפני הבורר, השופט בדימוס דן ארבל, במסגרת המוסד לבוררות עסקית, על מנת שיכריע בשאלות השנויות במחלוקת ביניהם שעלו במסגרת הגישור, והעולים ממכתב הצדדים למגשר מיום 15.8.11".
3.המבקש טוען כי סעיף הבוררות שבהסכם 2004 מעולם לא בוטל, ומשפסק הבוררות הקודם שנסמך על הסכם הבוררות בוטל, מן הראוי שבירורו המחודש של הסכסוך, שטרם הוכרע, ייערך אף הוא במנגנון של בוררות. לעמדתו, הצהרת המשיבה, שלפיה "אין בביטול הפסק כדי לפגוע בזכות מהותית כלשהי של המבקשים... אכן יהיה עליהם לשוב ולהתדיין עם המשיבה" (כפי שהוצגה בסעיף 20 לתשובתה לבקשת רשות הערעור שהגיש המבקש לבית המשפט העליון) מקימה כנגדה מניעות מלהתנגד למינוי בורר. עוד הוא טוען כי בירור הסכסוך באכסניה של בוררות, להבדיל מבית המשפט, מהווה "זכות מהותית" שלו, בין השאר כיוון שבהתחשב במצבו כיום, אין ידו משגת לשלם את אגרת בית משפט בגין תביעה על מלוא סכום החוב שחבה לו המשיבה, שלגישתו עומד על "מיליוני שקלים רבים". לגישתו, אין לייחס לו אשם בביטול פסק הבוררות, משהמידע שהיה חייב בגילוי בהתייחס לבורר ארבל היה בידיעת אשתו ואביה, אך לא בידיעתו שלו.
בהיותו ער לקבוע בתנית הבוררות לפיו מינוי הבורר צריך להיעשות ע"י יו"ר לשכת עורכי הדין, מתרץ המבקש את הגשת עתירתו לבית המשפט, חלף פנייה ליו"ר לשכת עורכי הדין, בכך שמי שנושא כיום בתפקיד האמור ייצג בעבר את המשיבה.
4.המשיבה מתנגדת למינוי בורר. לעמדתה, הסכסוך כשיר להתברר עתה רק בבית המשפט: ראשית, הכלל הוא שכאשר הליכי הבוררות שהתנהלו בין הצדדים הסתיימו בפסק בוררות שבוטל, אין ניתן לשוב ולברר את אותו הסכסוך במסגרת הליך בוררות חדש; שנית, המבקש אינו יכול לסמוך בקשתו על תנית הבוררות שבהסכם 2004, משסעיף הבוררות מ-2012, לפיו קיבלו הצדדים על עצמם לנהל בוררות בפני הבורר ארבל, "בלע" לתוכו את תנית הבוררות שבהסכם 2004 והחליפהּ, באופן שזו אינה בתוקף עוד. שלישית, עילות התביעה עליהן סומך המבקש את התביעה אותה הוא מתעתד להגיש מחדש התיישנו זה מכבר; רביעית, אין לראות בצדדים כמי שהתכוונו שבכל מקרה יתדיינו בבוררות, ודאי לא התכוונו שהתניה תמשיך לחול גם במקרה שבו כבר נוהל ביניהם הליך בוררות אחד מורכב ויקר במשאבים שסיומו בביטול פסק הבוררות עקב אשמו הבלעדי של אחד מהם.
5.הלכה ישנה קובעת כי ככלל עת בוטל פסק בוררות:
"...'שבק הסכם הבוררות חיים לכל חי' כלשונו של השופט וינוגרד, לעניין הסכסוך שנדון בו, ואותו סכסוך לא יבוא עוד לפני בורר..." וכן: "מאחר שהסכם הבוררות, לענין הסכסוך דנן מוצה, והוא עבר ובטל מן העולם, אין בית- המשפט רשאי למנות עכשיו בורר אחר, מכוח פרק ג' לחוק הבוררות, כמו שנתבקש לעשות על ידי המערערים" (ע"א 638/76 סלח נ' דגן, פ"ד לא(1) 656 עמ' 658-659, להלן- הלכת סלח).
פרופ' אוטולנגי מסייגת את הכלל לעיל וקובעת כי עת
"ניתן פסק בורר והפסק בוטל ע"י ביהמ"ש – הסכם הבוררות מכוחו ניתן הפסק 'שבק חיים לכל חי' ואותו סכסוך לא יבוא עוד לפני בורר. במה דברים אמורים? בהסכם אד הוק לאותו הסכסוך; או כאשר לא ניתן להעלות מהסכם הבוררות כוונה, שהסכסוך בין בעלי הדין ידון דווקא בבוררות, וזאת כחלק אינטגרלי ובלתי נפרד משאר תניות ההסכם. היה ההסכם בגדר סעיף בוררות נמשך בין הצדדים – ימשיך הסעיף להיות בתוקף לגבי סכסוכים אחרים, אך לא לגבי אותו סכסוך. לגבי אותו סכסוך ציין ביהמ"ש כי – 'אין לחייב בעל דין להביא סכסוך להכרעת בורר, במקום להכרעת בית משפט, אחרי שבית המשפט ביטל את פסק הבוררות, רק משום שבזמן מן הזמנים הסכים לבוררות'" (בוררות: דין ונוהל, מהדורה רביעית מיוחדת, ע' 233-234, והאסמכתאות שם).
הנה כי כן הכלל קובע כי לאחר שפסק בוררות בוטל אין להביא עוד את אותו הסכסוך להכרעה בבוררות נוספת, הגם שאין מניעה שלאור סעיף בוררות כללי יבואו להכרעת בורר סכסוכים אחרים המצויים בגדרו של הסעיף הכללי.
6.המבקש משליך יהבו על פסק הדין שניתן ברע"א 3862/93 חברת דשנים אורגניים בע"מ נ' איגוד ערים אזור דן, ורואה בו אדן לקבלת בקשתו.