1.המבקש עותר לבטל את פסק הבוררות שניתן על ידי כבוד הבורר עו"ד שמואל סף. פסק הבוררות נסב על טענות המשיב לזכויות בחנות המצויה במודיעין ועל קביעת הבורר לפיה מוקנות לו 1/3 מהזכויות בה. הבורר הורה על פירוק השיתוף בחנות, ועל מינוים של ב"כ הצדדים ככונסי נכסים לצורך פירוק השיתוף, אף חייב את המבקש והמשיב הפורמאלי בתשלום 5,000 ₪ בגין הוצאות למשיב.
2.בליבת הבקשה עומדת טענת המבקש לביטול פסק הבוררות משלא נדונו בו ההיבטים הכספיים הכרוכים בכך שהחנות נרכשה בשנת 1997 בכספי הלוואות שנטלו הצדדים לרבות זו שניטלה על שמו של המשיב, וכי הלוואות אלו נפרעו בהכנסות העסק שהופעל בחנות ושאותו עזב המשיב עוד בשנת 2001, ואשר הופעל רק ע"י המבקש והמשיב הפורמאלי. המבקש סבור כי "תחשיב פשוט יראה כי כמעט כל חלקו של התובע בחנות נשחק כתוצאה מכך שבתקופה בה לא היה שותף בעסק, 14 שנה, ההפרשים בין החזרי המשכנתא לדמי השכירות יצרו חוב למבקש שמאיין את חלקו בחנות". על בסיס זה נטען כי "הימנעות הבורר מלדון בהתחשבנות הכספית שבין הצדדים בנוגע למימון רכישת החנות... נוגדת את תקנת הציבור"; כי עלול להיגרם "עיוות דין של ממש" לו יעמוד פסק הבוררות על כנו; וכי יש לאפשר "למצות את הליכי הערעור על פסק הבורר".
3.טענה נוספת שבפי המבקש מתייחסת לזכותו להשיג על פסק הבוררות בפני בורר בערעור. לדבריו, המשיב הגיש שלא כדין בקשה לאישור פסק הבוררות מיד לאחר נתינתו בניגוד להסכמת הצדדים בדבר זכות ערעור על פסק הבוררות. לדבריו, פנה למוסד לבוררות של לשכת עורכי הדין ועתר למינוי בורר בערעור, אלא שהמוסד לבוררות לא החליט בבקשה, אף שגם כתב הערעור נמסר לו עוד ביום 17.09.2015.
4.המשיב טוען כי הבקשה לביטול פסק הבוררות הוגשה באיחור. בעוד שפסק הבוררות ניתן עוד ביום 14.06.2015 והבקשה לאישורו הוגשה לבית משפט זה ביום 16.06.2015, הוגשה בקשת הביטול לבית משפט זה רק ביום 16.09.2015. המשיב מסכים כי בהסכם הבוררות שבין הצדדים מיום 31.03.2014 נכללה תניה המתירה ערעור בפני בורר, אלא שלעמדתו, המועד להגשת הערעור חלף. עוד נטען כי המבקש מוגבל לטעון לעילות הביטול שבסעיף 24(9) ו-(10) , כאשר עניינה של בקשת הביטול שהוגשה אינו נופל תחת איזו מהן, אף מלין כי המבקש נקט בהליכים מקבילים, בעת שלצד בקשת הביטול בבית משפט זה הגיש לבית משפט השלום בראשון לציון בקשה להארכת מועד לנקיטה בהליכי ערעור. לגופן של טענות נטען כי הבורר דן, כפי הסכמת הצדדים, אך בשאלת הזכויות הקנייניות, להבדיל משאלת ההתחשבנות הכספית, זאת בשים לב לתביעה לפירוק השיתוף בחנות שהייתה מצויה ברקע הליך הבוררות, כאשר טענת המבקש והמשיב הפורמאלי הייתה שהמבקש מכר את זכויותיו בנכס, וטענה זו נדחתה. עוד נטען כי אין מניעה לבצע את פסק הבוררות בדרך של מכירת הנכס וחלוקת התמורה לכל צד לפי חלקו, כאשר טענות כספיות, ככל שיהא רצון בכך, תתבררנה בהליך אחר.
5.יצוין כי נוכח מצבו הרפואי של המשיב ובקשתו להכרעה מהירה בהליך, הסכימו באי כוח הצדדים כי בית המשפט יכריע בתביעה על פי כתבי הטענות והנספחים להם בלבד, אלא כפי יתברר להלן, טרם הבשילה השעה להכריע בבקשת הביטול לגופה.
6.בהסכם הבוררות שבין הצדדים צוין: "ברצון הצדדים להביא את הסכסוך להכרעת בורר שימונה על-ידי המוסד לבוררות של לשכת עורכי הדין בישראל"; כי הצדדים מקבלים עליהם את "כללי המוסד, וההוראות שתיתן נשיאות המוסד באשר לניהול הבוררות..." ; וכי הבורר יהיה כפוף לדין המהותי ופטור מסדרי הדין ודיני הראיות, וכי יהיה מחויב לנמק את הפסק שייתן.
הוראה נוספת בתנית הבוררות קובעת כי "פסק הבוררות יהיה נתון לערעור בפני בורר על פי הוראות סעיף 21א לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 והתוספות לחוק, לעניין הערעור יחולו בנוסף כללי המוסד לבוררות". משאף אחד מהצדדים לא נקב בשמו של בורר שמונה לצורך הכרעה בהליך הערעור, אף לא נטען כי הוסכם על מנגנון כלשהו למינויו או לזיהויו, ומשלא נטען כי כללי המוסד מסדירים מנוי שכזה, אין אלא להניח כי לא זו בלבד שלא מונה בורר בערעור, אלא שגם לא ידועה זהותו.
7.על מנת שניתן יהא להכריע בטענות הביטול לגופן, יש להכריע קודם לכן בטענת המבקש בדבר זכותו למינוי בורר בערעור, שכן אם זכות זו תיוותר על כנה, לא יהא מנוס מהמסקנה שטרם הבשילה העת לדון בתביעת הביטול, וממילא גם לא לדחותה, חרף רצונו של המשיב להכריע בסכסוך באופן סופי.
8.סעיף 21א(ב) לחוק הבוררות מורה כי:
"הוראות חוק זה החלות על בורר, על הליך לפני בורר ועל פסק בוררות, יחולו בשינויים המחויבים על בורר בערעור, על הליך הערעור לפני בורר ועל פסק הבוררות בערעור, ובלבד שפסק הבוררות לעניין ההגדרה 'פסק בוררות' יהיה פסק הבוררות בערעור או פסק הבוררות של הבורר הראשון, אם לא הוגש ערעור או בחלוף המועד להגשתו".
הכלל הוא, אם כן, כי:
"...כאשר הצדדים מסכימים על בוררות דו-שלבית, הפעלת הביקורת השיפוטית העיקרית על פסק הבוררות, הנעשית באמצעות ביטולו, אישורו או תיקונו, 'נכנסת לפעולה' בשלב בו הליך הבוררות כולו הסתיים; קרי - מועדה בשלב בו ניתן פסק בוררות בערעור או בשלב בו בחרו הצדדים שלא למצות את זכות הערעור עליה הסכימו... פועל יוצא הוא, כי כל אותם סעיפים בחוק הבוררות המקנים לבית המשפט הסמכות לאשר 'פסק בוררות' (סעיף 23) או לחלופין לבטלו, לתקנו או להחזירו לבורר(סעיפים 26-24) חלים אך ורק על פסק הבוררות בערעור - או על פסק הבוררות הראשון שלא הוגש ערעור עליו. האמור מתיישב עם הגיונם של דברים, שכן העמדת פסק בוררות שערעור עליו תלוי ועומד או שלצדדים קיימת אפשרות לערער עליו לביקורת בית המשפט, יוצרת מסלול מקביל למסלול הביקורת שעליו הסכימו הצדדים ומרוקנת מתוכן הסכמה זו, בנוסף להעמסת-יתר על בית המשפט... סיכומם של דברים, אין ניתן להגיש בקשה לאישור פסק בוררות ראשון (או לביטולו) בבוררות דו-שלבית קודם למיצוי הליך הערעור (או לויתור עליו, כמובן). " (רע"א 7115/11 יערי נ' מנוסביץ, פסקות יא ו-יג, ניתן ב-24.11.11) [הדגשה לא במקור].
9.על רקע האמור לעיל, יש לבחון האם חלף המועד להגשת ערעור על פסק הבוררות, כפי טענת המשיב. סעיף ב לתוספת השנייה לחוק הבוררות קובע כי "הערעור יוגש בתוך שלושים ימים מיום שפסק הבוררות הומצא לבעלי הדין או מיום שהתמנה הבורר בערעור, לפי המאוחר, ויהיה מנומק". ההסדר החקוק אינו שלם, ואינו קובע כללים המתייחסים למקרים בהם טרם נקבעה זהותו של הבורר שידון בערעור (הפ"ב 14235-02-15 ריף יבוא ושיווק דגים ופירות ים בע"מ נ' ר.א.מ. תשלובת חקלאית תעשייתית רמת הנגב בע"מ, ניתן ב-01.03.2015) או עת לא ידועה הסכמתו לקבל על עצמו את המינוי במקרה בו הצדדים נקבו בשמו של הבורר בערעור (הפ"ב 31691-03-15 גבע 1 בע"מ נ' אדן אלונים בע"מ, ניתן ב-17.05.2015) – הן באשר לצעדים בהם על הצד המבקש להשיג על פסק הבוררות לנקוט והן באשר למועדים הרלוונטיים בהם עליו לעשות כן.
בהינתן לקונה שעל בית המשפט להשלימה, שומה עליו ליתן דעתו לכך שההשלמה צריכה להיעשות באופן שלא ישלול את זכות הערעור לה הסכימו הצדדים - מחד גיסא, ובה בעת לא לאפשר עיכוב מכוון מטעם מי מהצדדים במטרה לדחות את מועד אישורו של פסק הבוררות - מאידך גיסא. על כן, יש לאפשר לצד שאינו משלים עם פסק הבוררות, הנסמך על תנית בוררות המאפשרת השגה לפני בורר בערעור, זמן סביר במהלכו יהא סיפק בידו להודיע לצד שכנגד על כוונתו להגיש ערעור, ולנקוט בפעולות הדרושות לצורך למינויו של בורר שידון כאמור, אף להגיש לו את כתב הערעור, עת המועדים הנקובים בחקיקה הרלוונטית יכולים לשמש אמת מידה מנחה לקביעת המועדים.
10.בענייננו, טוען המבקש בתצהירו כי בא כוחו הקודם חתם כנציגו על הסכם הבוררות, וכי הוא לא ידע כי הוא כולל גם זכות ערעור בפני בורר. אותו בא כוח הפסיקו לייצגו לאחר סיום הליך הבוררות מחשש לניגוד עניינים נוכח מינויו ככונס נכסים והודיע למבקש כי יוכל להשיג על פסק הבוררות עד ליום 15.09.2015. בפועל, נוכח הגילוי המאוחר בדבר זכות הערעור, פנה המבקש למוסד לבוררות ביום 10.09.2015, הגיש לבית המשפט ביום 16.09.2015 את הבקשה לביטול פסק בורר תחת הכותרת "התנגדות לביצוע פסק בורר בקשה לביטול פסק בורר", וביום 17.09.2015 מסר למוסד לבוררות עותק מהודעת הערעור.
משבאי כוח הצדדים הסכימו כי התביעה תוכרע על יסוד כתבי הטענות ללא חקירות, יש לקבוע כי טענות אלו, הגם שבסיסן עובדתי, לא נסתרו. להשלמת התמונה יצוין כי ביום 15.09.2015 חל חג ראש השנה כך שבהתאם לסעיף 10(ג) לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 וסעיף 18א לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948, יום זה אינו בא במניין הימים.
למעלה מהצורך יוער כי ב"כ המשיב, שנקט בהליך בקשה לאישור פסק בורר טרם המועד הקבוע, סבר אף הוא שהמועד האחרון הינו 15.09.2015, כפי האמור בתגובתו מיום 18.08.2015 לפניית מזכירות בית המשפט באשר להתראה בדבר מחיקה מחוסר מעש, בה ציין כי "...הבקשה לאישור פסק הבורר נפתחה ביום 16.6.15 ועפ"י הדין יש להמתין 45 ימים אשר מסתיימים ביום 15.9.15 לאור פגרת הקיץ. לאור האמור וככל שלא תוגש בקשה לביטול פסק הבורר תוגש בקשה למתן פס"ד במועד".