ארסקו חברה לבניה והשקעות בע"מ ואח' נ' גאן ואח'

הבקשה

1.לפני בקשה על פי סעיף 23 לחוק הבוררות התשכ"ח - 1968 (להלן: "חוק הבוררות" או "החוק") לאישור פסק בוררות שניתן ביום 15.2.2017 על-ידי מר שמעון כהן. הבקשה הוגשה על-ידי ארסקו חברה לבניה והשקעות בע"מ ועודד סקיזדה (להלן: "הבקשה" ו - "המבקשים", "המבקש" או "עודד", בהתאמה).

2.המשיבים, עמית וטליה גאן (להלן: "המשיבים" או "המשיב" או "עמית", בהתאמה), הגישו "תגובה לבקשה לאישור פסק בורר (בקשה לביטול פסק בורר)" (להלן: "התגובה"), במסגרתה טענו כי המסמך שצורף כנספח 1 לבקשה "אותו מכנים המבקשים "פסק בורר", לאו פסק בוררות הוא" (סעיף 1 לתגובה). כן נטען בתגובה כי יש לבטל את "פסק הבוררות" מכוח הוראות סעיף 24(1), (3), (9) ו - (10) לחוק הבוררות (סעיפים 5 ו- 6 לתגובה).

3.בהחלטתי מיום 13.6.2017, ציינתי: "תשומת לב ב"כ המבקשים כי ככל שנטען לביטול פסק הבוררות, להבדיל מהטענה כי אין מדובר בפסק בוררות, יש להגיש בקשה נפרדת לביטול פסק הבוררות (רע"א 2488/14 יוסטר נ' סגלוביץ')...".

המסגרת הדיונית

4.המשיבים לא הגישו בקשה לביטול פסק בוררות. לפיכך, המסגרת הדיונית היא בקשה לאישור פסק בוררות. במסגרת זו המשיבים יכולים להישמע רק בטענות אותן ניתן לטעון כנגד אישור פסק בוררות, ראו לעניין זה: סעיף 23(ב) לחוק הבוררות הקובע כי "לא ייזקק בית המשפט להתנגדות לאישור פסק בוררות אלא בדרך בקשה לביטולו...", ודברי כב' השופט דנציגר, ברע"א 2488/14 ניר יוסטר, עו"ד נ' גיא סגלוביץ', עו"ד (31.12.2014) (להלן: "יוסטר"): "משלא הוגשה בקשה לביטול פסק הבוררות במועד ובאופן שנקבעו לשם כך בחוק הבוררות ובתקנות הבוררות, נותרה למעשה רק טענה אחת שיכול המבקש להעלות במסגרת תגובה לבקשת אישור פסק הבוררות, והיא הטענה כי כלל לא מדובר ב"פסק בוררות". בפסיקת בית משפט זה נקבע כי טענה זו הינה טענה חיצונית לחוק הבוררות, שקודמת לטענות שניתן לטעון כנגד פסק הבוררות בהתאם לסעיף 24 לחוק הבוררות, ולכן ניתן להעלותה במסגרת תגובה לבקשה לאישור פסק בוררות, אף מבלי להגיש בקשה נפרדת לביטולו..." (פסקה 17(ב) לפסה"ד).

5.לאחר שהובהרה המסגרת הדיונית ראוי להוסיף ולציין כי התגובה לא נתמכה בתצהיר זאת על אף שנטענו בה טענות עובדתיות. ברישת התגובה נאמר אמנם כי "לאור העובדה כי המבקשים תושבי אילת, נשלח אליהם התצהיר לחתימתו בפני עו"ד מהעיר אילת. לפיכך, תוך מס' ימים יוגש התצהיר חתום", אלא שתצהיר כאמור לא הוגש. גם בהנחה שלא ניתן היה לצרף לתגובה תצהיר מאומת כדין נוכח היות המשיבים תושבי העיר אילת, הרי שלמצער ניתן וצריך היה לצרף תצהיר חתום על-ידי המשיבים או מי מהם תוך התחייבות לאמת את החתימה כדין במועד מאוחר יותר. זאת ועוד, חרף הטענה כי תצהיר נשלח לחתימת המשיבים ויוגש תוך מספר ימים - הרי שתצהיר כאמור לא הוגש בסמוך לאחר הגשת התגובה ואף לא הוגשה בקשה להגשת תצהיר בסמוך לפני הדיון במעמד הצדדים שנקבע ליום 15.10.2017. בפתח הדיון הערתי כי לא הוגש תצהיר. רק בעקבות הערתי זו, טען ב"כ המשיבים כי מדובר בטעות (עמ' 1 לפרוטוקול). בנסיבות אלה, כאשר ממועד הגשת התגובה ועד מועד הדיון חלפו כארבעה חודשים במהלכם לא הוגש תצהיר ואף לא הוגשה בקשה לצירוף תצהיר בסמוך לפני מועד הדיון, לא ראיתי להיעתר לבקשת ב"כ המשיבים לדחיית מועד הדיון לצורך הגשת תצהיר או להעדת מי מהמשיבים ללא תצהיר, זאת כמפורט בהחלטות שניתנו במהלך הדיון (עמ' 2, 8, 10 - 9 ו - 20 לפרוטוקול).

6.ועתה לבחינת הטענה העומדת ביסוד ההתנגדות לבקשה כי אין מדובר בפסק בוררות אלא בניסיון פשרה שאין לו תוקף משפטי מחייב.

האם מדובר ב"פסק בוררות"? - הדין החל

7.הלכה היא כי על בית המשפט המתבקש לאשר פסק בוררות להשתכנע כי המסמך אותו מבוקש לאשר כפסק דין הוא אכן פסק בוררות. ככל שלא מדובר בפסק בוררות הרי שחוק הבוררות לא חל, אין מה לאשר ואין צורך בהגשת בקשה לביטול פסק בוררות, כדברי השופט ח. כהן בע"א 633/75 מדינת ישראל נ' הלוי, פ"ד לא(3) 633 (1977): "בטרם יוכל בית-המשפט להשתמש בסמכותו לפי סעיף 23 (א) לחוק, צריך הוא להשתכנע ולהיווכח תחילה שהמסמך אשר את אישורו מבקשים, הוא אמנם "פסק-בוררות": שאם אינו בגדר "פסק-בוררות", אין מה לאשר לפי סעיף 23 (א), בין אם באה לפני בית-המשפט "התנגדות" כשרה ובין אם לאו". על דברים אלה הוסיפה כב' השופטת (כתוארה אז), בן פורת: "תמימת דעים אני עם חברי הנכבד השופט ח' כהן כי השאלה, אם הכתב שאישורו או ביטולו מתבקש "פסק בורר" הוא אם לאו, קודמת לכל הוראה באשר למועד ולצורת הבקשה. באין פסק, אין מה לאשר או לבטל ואין חוק הבוררות חל על כתב אשר כזה".

ברע"א 4198/10 איבגי נ' גבאי (25.12.2012) (להלן: "איבגי"), הבהיר בית המשפט העליון כי "...כאשר מתעוררת מחלוקת בדבר תפקידו של הבורר ככזה (דהיינו, כאשר אחד הצדדים טוען כי לא דוּבר בכלל בבורר אלא ביועץ, מגשר וכיו"ב) או כאשר המסמך שמוגש לאישורו של בית המשפט כפסק בוררות מנוסח כמכתב המלצה, עצה או חוות דעת בלתי מחייבת, אשר לא ניתן "לזקק" ממנו הוראה אופרטיבית, יש מקום לדון ולהכריע בטענתו של צד לבוררות בדבר היעדר "פסק בוררות" שניתן לאשרו. טענה זו קודמת לטענות בדבר אופן הגשת הבקשה ומועדיה ולכן עשויה להישמע גם כאשר המועד להגשת בקשת ביטול הקבוע בסעיף 27 לחוק הבוררות חלף" (פסקה 19 לפסה"ד). כן ראו לעניין זה, ע"א 49/89 מרצ'ל נ' איס, פ"ד מה(4) 828 (1991); רע"א 1023/09 ק. כאצ'ר בניה ופיתוח בע"מ נ' בלושטיין חי (אילת) בע"מ (18.8.2009); ס. אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך ב' עמ' 962-963 (2005) (להלן: "אוטולנגי")).