הפעלת מאסר על תנאי חרף פגם שנפל בגז"ד שהאריך את המאסר על תנאי מכח תורת הבטלות היחסית

1.         הנאשם הורשע ביום 13/4/10, על פי הודאתו,  בעבירה של החזקת סם מסוכן לצריכה עצמית, לפי סעיף 7 (א) + (ג) סיפא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג - 1973, זאת לאחר שכתב האישום בתיק זה תוקן באופן המייחס לנאשם עבירה של החזקת סם לצריכה עצמית חלף עבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית. ודוק: מעובדות כתב האישום המתוקן עולה, כי ביום 3/10/06, בשעה 19:30, ברח' הנציב בעכו, החזיק הנאשם בסם מסוכן מסוג הרואין במשקל כולל של 0.5118 גרם נטו, זאת לצריכתו העצמית.

2.         במועד מתן הכרעת הדין הוריתי בדבר מתן תסקיר שרות המבחן בעניינו של הנאשם, זאת נוכח הסדר הטיעון שגובש בתיק זה בין הצדדים, לפיו יישלח הנאשם לקבלת תסקיר שרות המבחן, אשר ייתן את הדעת להליך גמילה בו היה נתון הנאשם, וכן להארכת המאסרים על תנאי התלויים ועומדים נגד הנאשם, ובמידה והתסקיר ילמד בדבר ניקיון הנאשם מסמים, אזי תסכים המאשימה לכך שיוארכו המאסרים על תנאי ולהטלת צו מבחן סמים על הנאשם.

3.         דא עקא, שתסקיר שרות המבחן אשר נערך ביום 10/1/11 מלמד, כי הנאשם התנהל באופן בעייתי מול שרות המבחן. לפיכך, ועל רקע כישלונות וניסיונות לגייס את הנאשם על ידי גורמים טיפוליים שונים, הן בעבר והן בהווה, וכן נוכח העובדה שעונשי מאסר שהוטלו על הנאשם בעבר לא הרתיעו אותו מפני ביצוע עבירות נוספות, הבהיר שרות המבחן בתסקירו, כי אינו סבור כי יש מקום למעורבות טיפולית נוספת בעניינו של הנאשם, ונמנע מכל המלצה אודותיו.

4.         תיקון 113 לחוק העונשין התשל"ז-1977, הדן בהבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה, אומנם אינו חל בענייננו נוכח העובדה שהכרעת הדין ניתנה עובר ליום 10/7/12, שאז נכנס התיקון הנ"ל לתוקף. עם זאת, יצוין ברוח התיקון הנ"ל, כי הערך המוגן על ידי העבירה שבפנינו, הינו בטחון הציבור. יובהר, כי אינטרס הציבור דורש ומחייב את ביעור עבירות הסמים למיניהן, למען הגן על החברה ועל בטחון הציבור, כל שכן כאשר עסקינן בעבירה שעניינה החזקת סם מסוכן מסוג הרואין, הידוע בכינויו "סם המוות הלבן", מה גם שמדובר במקרה דנן בהחזקת כמות של יותר מחצי גרם הרואין, שאינה כמות זניחה. עם זאת, ברי כי יש מקום להקל בדינו של מי שהחזיק בסם המסוכן לצורך צריכה עצמית בלבד, זאת לעומת מי שהחזיק בסם המסוכן שלא לצריכתו העצמית בלבד. לפיכך, לדידי, מתחם העונש ההולם בגין העבירה שבפנינו, בנסיבות ביצוע העבירה בתיק זה, נע בין עונש של מאסר על תנאי בלבד, לבין עונש של מאסר בפועל לתקופה של מס' חודשים, כפי שטענה ב"כ המאשימה בנקודה זו, ובצדק.

5.         נוכח העובדה שבעברו של הנאשם הרשעות קודמות בעבירות שונות, לרבות הרשעות קודמות בעבירות סמים, ועל רקע העובדה שהנאשם לא הורתע מלבצע עבירת סמים חרף העובדה שעונש של מאסר על תנאי תלוי ועומד התנוסס כ"חרב מעל צווארו", הנני בדעה, בתיתי את הדעת להודאת הנאשם בהזדמנות הראשונה, כי העונש המתאים בתיק זה הינו עונש של מאסר בפועל לתקופה קצרה של מס' חודשים. לחיזוק האמור לעיל, תצוין התמונה המצטיירת למקרא תסקיר שרות המבחן, כאמור לעיל, לפיה עסקינן בנאשם אשר לא השכיל לנצל את ההזדמנות השיקומית שניתנה לו בתיק זה, וכן לא הצליח בעבר להיגמל משימוש בסמים, חרף ניסיונות לגייסו  לטיפול על ידי גורמים טיפוליים שונים. אינני מתעלמת מכך שמאז מועד ביצוע העבירה על ידי הנאשם בתיק זה, חלפה תקופה ממושכת של כ-6 שנים. דא עקא, שניהול ההליך המשפטי בתיק זה במשך תקופה של מס' שנים, הינו בעיקר בעטיו של הנאשם, וליתר דיוק - למען הנאשם, שכן הנאשם נשלח לקבלת תסקירי שרות המבחן בתיק זה, אולם לא השכיל לשתף פעולה עם שרות המבחן, כפי שעולה מעיון בתסקירים שהוגשו.

6.         הסנגור טען בפניי בישיבת היום, בניגוד לאמור בהסדר הטיעון שגובש בתיק זה בין הצדדים ביום 13/4/10, כי נפל פגם בהארכת המאסר על תנאי התלוי ועומד נגד הנאשם, ומשכך לא ניתן, לטענת הסנגור, להורות בדבר הפעלת המאסר על תנאי. יובהר, כי אין חולק שלא נפל פגם כלשהו בגזר הדין של כב' השופט נאסר מיום 21/2/02 בת.פ. 4718/99, בבית משפט השלום בעכו, אשר במסגרתו הוטל המאסר על תנאי בן ה-6 חודשים, אותו מבקשת המאשימה להפעיל (ראה ת/2).  עם זאת, בגזר הדין, אשר האריך את המאסר על תנאי נפלה פליטת קולמוס, שכן בגזר הדין הנ"ל של כב' השופט אלטר, כתוארו אז, שניתן ביום 28/11/04 בת.פ. 264/04 בבית משפט השלום בעכו, נקבע, כדלקמן:

" אני מורה על הארכת המאסר על תנאי של 9 חודשים (במקום 6 חודשים - הוספה שלי, ר.ב.) בהתאם לגזה"ד מיום 21/2/02 בת.פ. 4178/99 של בימ"ש  השלום עכו, לשנתיים נוספות".

7.         לאחר שהסנגור העלה בפני המאשימה את טענתו בדבר הטעות בגזר הדין הנ"ל המורה על הארכת המאסר על תנאי, הגישה המאשימה בפני ס.הנשיא, כב' השופט אלטר, בקשה לתיקון טעות סופר. כב' השופט אלטר קבע בהחלטתו בבקשה מיום 20/6/12, כי אין בסמכותו לאחר חלוף למעלה מ-8 שנים מאז מתן גזר הדין, להורות בדבר תיקון טעות קולמוס שנפלה בגזר הדין. עם זאת, מצא כב' השופט אלטר לנכון להוסיף הערת אגב בשולי החלטתו, בהאי לישנא:

"בהערת אגב אציין שאין כל צורך בתיקון משום שבגזר הדין אותו נתתי ביום 28/11/04, הוארך מאסר על תנאי שהוטל על הנאשם במסגרת גזר הדין שניתן בת.פ. 4718/99 ומה שקובע הוא תקופת התנאי שנקבעה באותו גזר דין ולא מה שנכתב, בטעות, בגזר הדין שאני נתתי".

8.         אכן, כפי שנאמר בהחלטה הנ"ל, לא נפלה טעות כלשהי בגזר הדין בו הוטל המאסר על תנאי, ואשר אינו משתמע לשתי פנים, ולפיו הוטל על הנאשם מאסר על תנאי בן 6 חודשים למשך 3 שנים. ברי, לפיכך, כי תקופת התנאי שהוארכה בגזר דינו של כב' השופט אלטר מיום 28/11/04 בת.פ. 264/04 הינה תקופת התנאי שהוטלה, היינו תקופה של 6 חודשים, וכי מחמת פליטת קולמוס צוין בטעות בגזר דינו של כב' השופט אלטר "9 חודשים" במקום "6 חודשים". יתרה מכך, ביהמ"ש העליון בפסק דינו ברע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, קבע מפי כב' השופט זמיר, אליו הצטרפה כב' השופטת בינייש, כתוארה אז, כי לא כל טעות ואפילו לא כל הפרה מהותית של הדין, גוררת בטלות, וכי יש להבדיל בין עצם הפגם לבין תוצאות הפגם, וכן כי שיקולים שונים, לרבות שיקולים של צדק אישי ואינטרס ציבורי, עשויים להשפיע על התוצאה ולמנוע ביטול החלטה פגומה. זוהי תורת הבטלות היחסית, אשר משמעותה העיקרית היא שיש בכל מקרה, בו נפל פגם משפטי, לבדוק את נסיבות המקרה, בראש ובראשונה את מהות הפגם, ולהתאים את הסעד שיינתן על ידי ביהמ"ש לכל הנסיבות (ניתן ביום 26/6/01, פ"ד נה (4) 673).

9.         ומהתם להכא:

            כך גם במקרה דנן, על ביהמ"ש ליתן את הדעת למהות הפגם, שכן ברי כי עסקינן בפליטת קולמוס, מה גם שלא נפל כל פגם בגזר הדין בו הוטל מאסר על תנאי בן 6 חודשים על הנאשם. לפיכך, בהתאם לתורת הבטלות היחסית, יש לראות את גזר דינו הנ"ל של כב' השופט אלטר כמאריך את תקופת התנאי שהוטלה על הנאשם, שהינה תקופת תנאי של 6 חודשים. לא יעלה על הדעת מבחינת אינטרס הציבורי והצורך בעשיית צדק במקרה דנן, כי ביהמ"ש יקבע שאין מקום להפעיל את המאסר על תנאי, אשר הוארך אך ורק נוכח פליטת קולמוס שנפלה בגזר הדין המאריך את המאסר על תנאי.

10.        נוכח האמור לעיל, הרי שאין מנוס מהפעלת המאסר על תנאי בן ה-6 חודשים, התלוי ועומד נגד הנאשם, והינו חב הפעלה. עם זאת, בתיתי את הדעת לנסיבות לקולא בתיק זה, היינו: לתיקונו של כתב האישום המייחס לנאשם עבירה של החזקת סם לצריכה עצמית, להיות הנאשם נכה המכור לסמים, כנטען על ידי הסנגור, להודאת הנאשם בהזדמנות הראשונה, ואף לחלוף פרק זמן מאז ביצוע העבירה, הרי שיש להורות בדבר הפעלת המאסר על תנאי בחופף לתקופת המאסר בפועל שתושת על הנאשם בתיק זה.

11.        לסיכום, לפיכך, אני דנה את הנאשם, כדלקמן:

-          למאסר בפועל לתקופה של 6 חודשים.

-          הנני מורה על הפעלת המאסר על תנאי בן ה-6 חודשים, אשר הוטל על הנאשם בת.פ. 4718/99 בבית משפט השלום בעכו, ואשר הוארך בגזר דינו של כב' השופט אלטר בת.פ. 264/04 בבית משפט השלום בעכו מיום 28/11/04, זאת בחופף לתקופת המאסר בפועל הנ"ל.

סה"כ ירצה הנאשם מאסר בפועל לתקופה של 6 חודשים.

-          למאסר על תנאי לתקופה של 3חודשים למשך שנתיים והתנאי הוא - כי לא יעבור עבירה בה הורשע   ויורשע בגינה.

-          מכוח סעיף 38 א(א1) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש] התשל"ג-1973, הנני מורה בדבר פסילת הנאשם מלקבל או מלהחזיק רישיון נהיגה לתקופה של שנתיים, שכן בעברו של הנאשם הרשעות קודמות בעבירות שעניינן החזקת סם לצריכה עצמית.