הפעלת מאסר על-תנאי בגין עבירה שאינה זהה לעבירת התנאי

במסגרת הסדר דיוני, שלא כלל הסכמה עונשית, הודה הנאשם והורשע ביום 8.6.14 לפי כתב אישום מתוקן בעבירות של מעשה מגונה בכוח, לפי סעיף 348(ג1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 והפרת צו פיקוח, לפי סעיף 22(א) לחוק הגנה על הציבור מפני עברייני מין, תשס"ו-2006 (להלן – חוק ההגנה).

מעשי הנאשם:

1. ביום 13.10.13, במסגרת תיק קודם, הוטל על הנאשם צו פיקוח לפי חוק ההגנה, שתוקפו לשנתיים ובין תנאיו גם איסור התחברות ושהייה  ביחידות עם קטינים.
2. ביום 31.1.14 בשעה 17:30 שהתה הקטינה ר.ק., ילידת 23.3.99 שהיתה אז כבת ארבע-עשרה וחצי, לבדה בקומה השנייה בבית-כנסת בתל-אביב, וישבה על הרצפה. הנאשם עלה לקומה השנייה, התיישב ליד הקטינה והחל לשוחח עמה, כשבכך הפר את הוראות צו הפיקוח.
3. כשקמה הקטינה ללכת, חיבק אותה הנאשם בחוזקה ומנע ממנה לה ללכת. כשהקטינה ביקשה ממנו להניח לה, השיב לה הנאשם ש"קשה לי לעזוב, מה לעשות" וסרב לבקשותיה. הנאשם תפס את סנטרה של הקטינה בידו, סובב את ראשה לעברו, ונישק אותה.
4. אז נחלצה הקטינה מאחיזתו של הנאשם ונמלטה מהמקום.

נסיבות העבירה – קביעת מתחם העונש ההולם:

1. אף שמדובר בשתי עבירות, שניתן לכאורה להפרידן לשני "אירועי עבירה" בהיותן עוקבות בזמן, מדובר למעשה ב"אירוע עבירה" אחד שבו בוצעו העבירות במשולב, כפי שסברה גם התביעה. לפיכך, ייקבע מתחם אחד לאירוע העבירה.
2. הנאשם הורשע בעבירה של מעשה מגונה בכוח, לפי סעיף 348(ג1) לחוק העונשין, שאינו קובע אבחנה ענישתית בין מקרה שבו הנפגע הוא קטין לבין מקרה שבו הנפגע הוא בגיר. על-אף זאת, רשאי – ואף חייב – בית המשפט להביא בחשבון את גילה של הקטינה כנסיבה מהותית בביצוע העבירה, וזאת לפי פסיקה מושרשת המבטאת את הערך החברתי של הקפדת-יתר על שלומם של קטינים.
3. העבירה של מעשה מגונה, על גווניה, מגינה על שלמות גופו, צנעת פרטיותו וכבודו של האדם, לרבות האוטונומיה שלו על גופו (וראו ע"פ 6269/99 פלוני נ' מ.י. (2001), פ"ד נה(2) 496, 507; ע"פ 6255/03 פלוני נ' מ.י. (2005) בסעיף 18; ע"פ 9603/09 פלוני נ' מ.י. (2011) בסעיף 13 לדברי הש' ג'ובראן).
4. הפגיעה בערכים אלו הינה קשה בדרך-כלל, אך בוודאי קשה היא במיוחד כשמדובר בביצוע המעשים בכוח, כפי שמשתקף בהחמרה הענישתית שהצמיד המחוקק לעבירה זו, ביחס לביצוע מעשה מגונה שלא בכוח – כפל העונש ויותר.
5. במקרה דנן, כאשר מדובר בילדה בת כארבע-עשרה וחצי, נוספת לפגיעה בערכים המוגנים חומרה יתירה, שכן ההגנה על שלומם של קטינים מדורגת בחווקים העליונים של סולם הערכים בחברתנו, ועל הענישה לשקף את הסלידה המיוחדת לפגיעה מסוג זה, כמו-גם את הצורך להרתיע עבריינים בפועל (ע"פ 8529/11 אטקישייב נ' מ.י. (2012)).
6. הפגיעה בערכים אלו מוחמרת אף-יותר, לנוכח הפגיעה בערכים הקרובים עליהם אמור היה להגן צו הפיקוח – שלומם של קטינים. הפרת צו הפיקוח מהווה פגיעה ישירה בערך של הגנת הציבור מפני עברייני מין, ומחייבת עונש הולם – שאחרת, תיפגע היכולת לסמוך על תקפם של צווי פיקוח.
7. זה מכבר קבעה הפסיקה כי לא נדרשת עוד הוכחת נזק לנפשו של קטין בו מבוצעות עבירות מין. הנחת המוצא היא כי ניצולו של הקטין, חילול כבודו כאדם, הפרת התום והאמון המאפיינים ילדים ונערים ביחסיהם עם בוגרים, חוסר היכולת האפקטיבית להתנגד לכוח או למניפולציות של המנצל, ההשפלה והפחד – מותירים צלקות נפשיות הנחרתות בנפשו של הקטין ועלולות לפגוע בתפקודו במסגרות חייו השונות בהווה ובעתיד הקרוב והרחוק (וראו למשל ע"פ 1976/13 אנדריאס נ' מ.י. (2014) בפסקה 22 ופסיקה נזכרת שם, ע"פ 4054/11 פלוני נ' מ.י. (2012) וע"פ 6690/07 פלוני נ' מ.י. (2008)).
8. מניע העבירה, כנלמד מעצם המעשה ומהמלל הנלווה, היה משיכה לא-נשלטת לקטינות ולקטינים. כך עולה גם מהרשעתו הקודמת של הנאשם ואף מחוות הדעת מטעם ההגנה (נע/1).
9. הפסיקה הנוהגת הבחינה בין מגע מתחת לבגדים ובין מגע מעל הבגדים. במקרה דנן, כשמדובר במקרה יחיד של מגע מעל הבגדים ונשיקה, המתחם המקובל איננו פחוּת משמונה חודשי מאסר בפועל[1].