העליון קיבל עתירת עזריאלי לביטול החלטת בית הדין להגבלים עסקיים וקבע-הערר איננו תאורטי

השופטת א' חיות:

           ערעור על פסק דינו של בית הדין להגבלים עסקיים בירושלים (השופטת נ' בן אור) מיום 9.8.2013, לפיו נמחק על הסף ערר שהגישה קבוצת עזריאלי בע"מ (להלן: המערערת) נגד החלטת הממונה על הגבלים עסקיים להתנגד להסכם מיזוג בינה ובין משהר מרכזי קניות בילוי ופנאי בע"מ (להלן: משהר), מן הטעם שהערר הפך תיאורטי עם ביטול הסכם המיזוג על ידי משהר בעקבות החלטת הממונה.

רקע עובדתי ופסק דינו של בית הדין

1.        המערערת ביקשה לרכוש ממשהר את מלוא זכויותיה הקנייניות במרכז המסחרי הפתוח One Plaza בבאר-שבע, עסקה המהווה מיזוג כהגדרתו של מונח זה בחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק ההגבלים). טרם ההתקשרות בעסקה פנתה המערערת אל הממונה על הגבלים עסקיים (להלן: הממונה) לקבלת חוות דעת מקדמית תחת סודיות בנוגע לעסקת המיזוג האמורה, וביום 12.7.2012 הודיע הממונה, באמצעות עו"ד קרופסקי, כי על פי המידע שהיה מצוי בידו באותה עת, אין על פני הדברים מניעה לאשר את המיזוג. סמוך לאחר מכן, ביום 24.7.2012, נכרת הסכם מיזוג בין המערערת ובין משהר (להלן: הסכם המיזוג או עסקת המיזוג) והודעת מיזוג על דבר ההסכם הוגשה על ידן בהתאם לחוק ההגבלים העסקיים. הממונה בחן את הסכם המיזוג וביום 25.11.2012 הודיע כי החליט להתנגד למיזוג. נימוקי ההתנגדות ניתנו על ידי הממונה ביום 19.12.2012 (ראו מוצג ג' למוצגי הממונה) ובמסגרתם ציין הממונה כי השינוי בעמדתו לעומת חוות הדעת המקדמית נובע מכך שהבדיקה המקדמית "השקטה" התבססה על הנתונים שהתקבלו מהצדדים ללא פנייה לצדדים שלישיים ומשכך הייתה מוגבלת מאוד מטבעה. עוד ציין הממונה כי בעקבות הפיכת הבדיקה לפומבית ניתן היה לבצעה במלואה תוך איסוף מידע מצדדים שלישיים וכי המידע שנאסף בבדיקה הגלויה וניתוחו שינו את עוצמת החששות התחרותיים הנובעים מן המיזוג והדבר הוביל לשינוי בעמדתו.

           המערערת לא השלימה עם החלטתו זו של הממונה וביום 20.1.2013 הגישה ערר לבית הדין להגבלים עסקיים, בו פרטה את הטעויות שנפלו לשיטתה בהחלטת הממונה. בית הדין קיים דיון מקדמי הנוגע לגילוי מסמכים שנאספו על ידי הממונה מצדדים שלישיים, לאחר שאותם צדדים התנגדו להעברת מסמכים אלה לידי המערערת. דיון נוסף בסוגיה זו נקבע ליום 19.6.2013 ואליו זומנו אותם צדדים שלישיים, אך בפתח הדיון הודיע הממונה כי בכוונתו לבקש את מחיקת הערר על הסף משום שנודע לו בינתיים כי עסקת המיזוג מושא הערעור בוטלה זה מכבר, וזאת מהודעת דואר אלקטרוני ששלחה לו משהר ביום 17.6.2013. בהודעתה ציינה משהר כי העסקה בוטלה בעקבות החלטת ההתנגדות של הממונה, אך היא הוסיפה והבהירה כי עדיין קיימת אפשרות סבירה לביצוע העסקה, וזאת מבלי לגרוע מזכותה להתקשר בעסקאות עם גורמים אחרים. להודעה האמורה אף צורפה הפנייה לדיווח המיידי שנמסר בעניין זה לבורסה לניירות ערך ביום 26.11.2012, יום אחד לאחר הודעת הממונה כי הוא מתנגד למיזוג ועוד בטרם ניתנו על ידו הנימוקים לכך. בקשת הממונה למחיקת הערר על הסף הוגשה ביום 3.7.2013 ולאחר קבלת תשובת המערערת ותגובת הממונה החליט בית הדין ביום 9.8.2013 להיעתר לבקשה והורה על מחיקת הערר.

2.        בפסק-דינו ציין בית הדין כי יש טעם לפגם בכך שהמערערת לא פירטה בהודעת הערר את דבר ביטול הסכם המיזוג וכי מדובר בנתון רלוונטי אשר אילו פורט היה מקום להקדים ולקיים דיון בהשלכות שיש לביטול ההסכם על בירור הערר וזאת טרם בירור הסוגיות הנוגעות לגילוי מסמכים שבידי צדדים שלישיים. עם זאת לא ראה בית הדין באותו הפגם עילה מספקת למחיקת הערר ועל כן נפנה לדון ביתר הטענות שהעלה הממונה לעניין מחיקתו. בית הדין עמד בהקשר זה על זכות הגישה לערכאות שיפוטיות ועל החריג המבקש למנוע דיון אקדמי בעניינים שהפכו תיאורטיים ואין להם נפקות מעשית. בית הדין מצא כי במקרה דנן ובנסיבות שנוצרו הדיון בערר הוא אכן חסר נפקות מעשית, משום שביום שבו הודיע הממונה על התנגדותו למיזוג הודיעה משהר לבורסה על ביטול העסקה ודומה, כך הוסיף וקבע, כי לפחות מנקודת ראותה של משהר שלא הצטרפה כצד לערר, אין עוד כל עניין בקיום הבירור המשפטי הנוגע להחלטת ההתנגדות של הממונה. חיזוק למסקנתו זו מצא בית הדין בהודעה ששלחה משהר לממונה ביום 17.6.2013 המלמדת לגישתו כי משהר אינה רואה עצמה מחויבת באופן כלשהו כלפי המערערת. כמו כן ציין בית הדין כי טענת המערערת הנסמכת על האמור באותה הודעה ולפיה יש אפשרות סבירה שעסקת המיזוג תצא לפועל, אינה מגובה בתצהיר ועל כן מדובר בטענה בעלמא. עוד ציין בית הדין כי אם ייחתם הסכם חדש בין המערערת למשהר יהיה עליהן להגישו לעיון הממונה בהודעת מיזוג חדשה והוא ייבחן על ידו מחדש, על פי תוכנו ועל רקע ההשלכות התחרותיות שלו נכון לאותה עת. נוכח הנסיבות שנוצרו מבקשת המערערת למעשה, כך ציין בית הדין, הכרעה שיפוטית מוקדמת לגבי עסקת מיזוג עתידית שתנאיה ונסיבותיה אינם ידועים ואין לדעת אם תתקיים כלל ועיקר.

3.        בית הדין המשיך ובחן את שאלת התקיימותו של החריג ל"כלל התיאורטיות" וקבע כי המערערת לא הצביעה על שאלה משפטית או עובדתית שיש לה נפקות רחבה החורגת מן המחלוקת הקונקרטית בין הצדדים, וכי אין בעובדה שהממונה שינה דעתו בעניין המיזוג כדי להוציא את המקרה הנדון מגדר נסיבותיו הקונקרטיות. בית הדין הוסיף ודחה בהקשר זה את טענת המערערת לפיה הליכי מיזוג מעצם טבעם הם בעלי אורך חיים קצר, ועל כן לעולם לא ניתן יהיה להביא את החלטת הממונה שלא לאשר מיזוג תחת שבט הביקורת השיפוטית. בית הדין ציין כי המציאות מלמדת שלעיתים מוצאים הצדדים תועלת בקיום ההתקשרות ביניהם עד לסיום ההליכים המשפטיים הנוגעים להחלטת הממונה, ומשכך דחיית הערר כתיאורטי בשל ביטול הסכם המיזוג אין בו משום הענקת חסינות לממונה מפני ביקורת שיפוטית. בית הדין הוסיף וציין כי אישור הממונה אכן מהווה לרוב תנאי מתלה בהסכמי מיזוג, אולם ההסכם הנדון על פי נוסחו אינו פוקע מאליו בהעדר אישור ולכן לו רצתה משהר בקיומו של ההסכם, יכולה הייתה להצטרף כצד לערר במקום להודיע על ביטול ההסכם ביום בו נודעה לה החלטת הממונה. בית הדין הוסיף וציין כי להימנעות מהכרעה בערר דנן מתווסף שיקול נוסף והוא הפגיעה בצדדים שלישיים אם יתקיים הדיון בערר, שהפך תיאורטי לשיטתו. זאת, משום שחלק משמעותי מן המסמכים שאסף הממונה במסגרת הליכי הבדיקה עוסקים בסודות מסחריים הנוגעים בלב עסקיהם של אותם צדדים שלישיים.

           מן הטעמים המפורטים לעיל כולם, קבע בית הדין כאמור שהערר הפך תיאורטי משעה שהסכם המיזוג בוטל, וכי המקרה דנן אינו בא בגדר החריגים לכלל לפיו ימנע בית המשפט מדיון בעניינים תיאורטיים.