בקשה למתן סעד זמני בערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט י' גייפמן) מיום 14.2.2010, בו נדחתה תובענת המבקשת לסעד המצהיר כי הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (המשיב 2) (להלן: הבנק), אינו רשאי לממש משכנתא על בית מגורים בהרצליה (הידוע כחלקה 423 בגוש 6668) הרשום על שם המבקשת (להלן: הנכס).
1. המבקשת היא אזרחית אנגליה שמרכז חייה בלונדון, והיא הבעלים הרשום של מלוא הזכויות בנכס נשוא ההליך דנן אשר נרכש ביום 30.11.2006 על מנת שישמש אותה ואת משפחתה כבית מגורים במהלך ביקוריהם בישראל. ביום 10.3.2008 פתחה המבקשת חשבון אצל הבנק (להלן: החשבון) ולצורך הבטחת התחייבויותיה כלפיו רשמה לטובתו ביום 14.5.2008 משכנתא מדרגה ראשונה על הנכס, ששוויו מוערך על ידי הבנק בכ- 21 מליון ש"ח (להלן: המשכנתא). למחרת היום, נטלה המבקשת מהבנק הלוואה בסכום של 3.4 מליון דולר ארה"ב אותה התחייבה לפרוע בתשלום אחד כעבור שנה (ביום 15.5.2009) ובמקביל לנטילת ההלוואה, חתם בעלה של המבקשת, איש העסקים הבריטי מר ניק לוין (להלן: לוין), על ערבות ללא הגבלה בסכום לחשבונה של המבקשת (אין חולק כי הבנק לא הודיע על כך למבקשת). סכום ההלוואה לא נפרע ביום 15.5.2009 וביום 2.6.2009 היא הומרה לשתי הלוואות שקליות (להלן: ההלוואות השקליות). ההלוואה הראשונה, בסך 6 מליון ש"ח, ניתנה לתקופה של שמונה שנים ועל פי תנאיה היה על המבקשת להחזיר לבנק מדי חודש חלק יחסי מן הקרן בתוספת ריבית (להלן: ההלוואה הרגילה). ההלוואה הנוספת היתה אף היא על סכום של כ- 6 מליון ש"ח אך היא הועמדה לתקופה של שנה אחת בלבד ועל פי תנאיה התחייבה המבקשת לשלם לבנק ריבית חודשית ולהחזיר את מלוא הקרן, בתשלום אחד, בתום אותה שנה, היינו ביום 2.6.2010 (הלוואה מסוג זה מכונה על ידי הבנק "הלוואת בולט") (להלן: הלוואת הבולט).
2. ביני לביני, הוכרז לוין ביום 7.10.2009 כפושט רגל באנגליה, וביום 15.10.2009 מונתה בבית המשפט באנגליה נאמנה לנכסיו (להלן: הנאמנה או הנאמנה האנגלית). ביום 22.10.2009, ולאחר שנודע לו על הליכי פשיטת הרגל שנפתחו נגד לוין באנגליה, קיזז הבנק מיתרת החוב נשוא ההלוואות סך של 200,000 לירות סטרלינג שהיה ביתרת זכות בחשבון. זמן קצר לאחר מכן, ביום 8.11.2009, הגישה הנאמנה האנגלית לבית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו בקשה לאכיפת צו פשיטת הרגל שניתן באנגליה ולמינוי כונס נכסים זמני על נכסיו של לוין בישראל (להלן: בקשת הנאמנה). בבקשה זו, בה צוינה המבקשת כמשיבה, נכלל הנכס נשוא הבקשה דנן ונטען בה כי הוא נרשם על שם המבקשת על מנת "להרחיקו מנושי בעלה". למחרת היום הגיש הבנק ללשכת ההוצאה לפועל בקשה למימוש מיידי של המשכנתא ולמינוי כונס נכסים על זכויות המבקשת בנכס, בה הדגיש כי החוב נשוא ההלוואות עומד על סכום של 11,302,529 ש"ח (להלן: הליכי מימוש המשכנתא). במסגרת הליכים אלה ניתן ביום 10.11.2009 צו למימוש המשכנתא והמשיב 1 מונה ככונס נכסים על זכויותיה של המבקשת בנכס (להלן: הכונס). עוד יצוין כי מכוח החלטת ראש ההוצאה לפועל תפס הכונס חזקה בנכס ביום 15.11.2009 ומאז הוא מחזיק בו.
3. ביום 19.11.2009 הגישה המבקשת לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו את התובענה נשוא הערעור דנן בה עתרה לסעד המצהיר כי לא התקיימה אף לא אחת מן העילות המצדיקות את מימוש המשכנתא וכי כפועל יוצא מכך לא קמה לבנק הזכות לפעול למימושה. טענתה העיקרית של המבקשת היא כי עמדה בכל חיוביה כלפי הבנק ובין היתר בכל החזרי תשלומי הריבית והקרן נשוא ההלוואות השקליות (להלן: התובענה). הבנק מצידו לא הכחיש כי המבקשת עומדת בהתחייבויותיה כלפיו אך הוא הדגיש כי במקרה דנן מתקיימות מספר עילות למימוש המשכנתא, וזאת מכוח סעיפים שונים בשטר המשכנתא ובכתב התנאים הכללים לניהול החשבון (עליהם חתומה המבקשת) (להלן: כתב התנאים הכלליים). לעניין זה ציין הבנק כי הוא היה רשאי לפעול למימוש המשכנתא נוכח העובדה שהנאמנה האנגלית הגישה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בקשה למינוי כונס נכסים; בעקבות ההרעה המשמעותית שחלה במצבם הכלכלי של המבקשת ושל בעלה לוין; ונוכח העובדה שעל הנכס הוטל עיקול זמני במסגרת תביעה נוספת שהוגשה על ידי צדדים שלישיים שונים נגד המבקשת ולוין.
4. בפסק-דינו מיום 14.2.2010 דחה בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט י' גייפמן) את התובענה בקובעו כי במקרה דנן התקיימה אחת מן העילות עליהן נסמך הבנק לצורך מימוש המשכנתא, היא העילה הנובעת מבקשת הנאמנה למינוי כונס נכסים. בית המשפט התייחס עם זאת בהרחבה לעילות המימוש אשר אינן מתקיימות במקרה דנן ובכל הנוגע לעילת המימוש הנוגעת להרעה הנטענת במצבה הכלכלי של המבקשת, קבע בית המשפט כי הבנק לא הציג בעניין זה תשתית עובדתית, וכי אין חולק שהמבקשת פרעה במועד, עד למועד מימוש המשכנתא, את החזרי הריבית והקרן נשוא ההלוואות השקליות. עוד ציין בית המשפט בהקשר זה כי בהיעדר תשתית עובדתית רלבאנטית לא ניתן ללמוד על הרעה במצבה הכלכלי של המבקשת אך ורק מעצם נקיטת הליכי פשיטת הרגל נגד לוין באנגליה, שכן "לא ניתן לקבוע שהמבקשת ובעלה [לוין] חד הם". בנוסף קבע בית המשפט כי הבנק לא הניח תשתית עובדתית המייחסת למבקשת "הפרה צפויה" של הלוואת הבולט (שמועד פירעונה המלא נקבע, כאמור, ליום 2.6.2010). בהתייחסו לעילת המימוש הנובעת מההרעה במצבו הכלכלי של לוין כמי שערב להתחייבויותיה של המבקשת כלפי הבנק, הוסיף וקבע בית המשפט כי הבנק אינו רשאי להסתמך על עילה זו משום שלא הודיע למבקשת בזמן אמת כי לוין חתם על כתב הערבות, וממילא גם לא הסביר לה כי הרעה במצבו הכלכלי של לוין עשויה להוביל למימוש המשכנתא. בנוסף, ובכל הנוגע לעילת המימוש הנוגעת לעיקול הזמני שהוטל על הנכס במסגרת התובענה שהוגשה נגד המבקשת ולוין על ידי צדדים שלישיים, ציין בית המשפט כי העיקול הנ"ל בוטל בחודש ינואר 2010 על ידי רשם בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו ולכן אין בו כדי להצדיק את מימוש המשכנתא.
5. יחד עם זאת וכפי שצוין לעיל, דחה בית המשפט בסופו של דבר את תובענת המבקשת בקובעו כי עצם הגשת בקשת הנאמנה למינוי כונס נכסים על זכויות המבקשת בנכס, הקים לבנק את הזכות לפעול למימוש המשכנתא וזאת, מכוח הוראת סעיף 13(ב) לשטר המשכנתא הקובעת כי אם תוגש בקשה למינוי כונס נכסים על רכושו של הממשכן יהא הבנק רשאי, לפי שיקול דעתו הבלעדי, להעמיד לפירעון מיידי את יתרת החוב בחשבון (בית המשפט הפנה בעניין זה גם אל סעיף 47.2 לכתב התנאים הכלליים הכולל הוראה דומה). בית המשפט הדגיש כי העובדה שהנאמנה מכירה בזכות השעבוד של הבנק ובעדיפות שיש לו על הליכי פשיטת הרגל (ולעניין זה הפנה בית המשפט למכתב שנשלח על ידי ב"כ הנאמנה אל הכונס בו נאמר כי היתרה שתיוותר לאחר פירעון המשכנתא תהא שייכת לקופת פשיטת הרגל), אינה משנה מן המסקנה כי עצם הגשת בקשת הנאמנה פגעה בבטוחה של הבנק, וכקביעת בית המשפט, "אין לגרור את הבנק אחר מהלכיו של נושה אחר שמעמדו נחות יותר בסדר הנשייה" (פיסקה 8 להחלטה). מטעם זה קבע, כאמור, בית המשפט כי הבנק רשאי היה לפעול למימוש המשכנתא, דחה את תובענת המבקשת וחייבה לשלם למשיבים הוצאות ושכר טרחת עורך-דין בסך 20,000 ש"ח.
6. ביום 4.3.2010 הגישה המבקשת לבית משפט זה ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי ועמו הגישה את הבקשה דנן למתן סעד זמני האוסר על הכונס לבצע כל דיספוזיציה בנכס עד להכרעה בערעור. לעניין הסעד הזמני שנתבקש טוענת המבקשת כי סיכויי הערעור טובים, ולטענתה בקשת הנאמנה הוגשה, למעשה, נגד לוין (בלבד) אך לא נגדה ולא ביחס לנכסיה. לכן, לגישתה, לא חל במקרה דנן סעיף 13(ב) לשטר המשכנתא המאפשר פירעון מיידי של החוב אם הוגשה בקשה למינוי כונס נכסים זמני על כל או חלק "מרכוש הממשכנים". המבקשת מוסיפה ומציינת כי בית משפט קמא התעלם בפסק-דינו מן העובדה שבית המשפט המחוזי בירושלים, שבפניו נידונה בקשת הנאמנה (לאחר שהדיון בה הועבר אליו מבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו), דחה בסופו של דבר את הבקשה למינוי כונס נכסים זמני על הנכס בקובעו כי אין לכלול את הנכס בגדר סמכויותיו של הכונס הזמני שמונה באותו הליך. בעקבות התפתחות זו הגישה הנאמנה לבית המשפט המחוזי בירושלים בקשה למתן הוראות בה עתרה להעברת יתרת התמורה שתיוותר לאחר פרעון המשכנתא לבנק אל קופת פשיטת הרגל של לוין ולטענת המבקשת, יש בכך כדי ללמד כי ההליכים בהם נקטה הנאמנה לא הרעו את מצבו של הבנק ועל כן, אין הוא רשאי לממש את המשכנתא מכוח הוראת סעיף 13(ב) לשטר המשכנתא. בנוסף טוענת המבקשת כי מאזן הנוחות נוטה לטובת מתן הסעד הזמני המבוקש שכן לגישתה לא ייגרם בכך נזק לבנק, המחזיק בבטוחה קניינית הניתנת למימוש גם לאחר שיסתיים הדיון בערעור, מה גם שאין חולק כי ערך הבטוחה גבוה באופן ניכר מסכום החוב (פי שניים לערך). מנגד מדגישה המבקשת כי ככל שלא יינתן הסעד המבוקש עשוי הכונס לממש את הנכס עוד בטרם יוכרע הערעור וכפועל יוצא מכך לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו והדיון בערעור יהפוך לתיאורטי. בנוסף מציינת המבקשת בהקשר זה כי אף שהיא מתגוררת כיום עם משפחתה באנגליה, בכוונתה לעלות בקרוב עם ילדיה לישראל ולהתגורר בנכס וזאת לקראת גיוסו של בנה הבכור לצה"ל.
7. המשיבים, מצידם, סבורים כי אין מקום למתן הסעד הזמני המבוקש. אשר לסיכויי הערעור סומכים המשיבים ידם על קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה נוכח הגשת בקשת הנאמנה למינוי כונס נכסים על הנכס, רשאי היה הבנק לממש את המשכנתא מכוח העילה הקבועה בסעיף 13(ב) לשטר המשכנתא. המשיבים מדגישים כי עילה זו קמה מעצם הגשת בקשת הנאמנה והיא תקפה גם אם הבקשה לא נתקבלה ובהקשר זה הם מדגישים כי אין ליתן משקל לעובדה שהנאמנה הכירה בעדיפות שיש לבנק על פני קופת פשיטת הרגל, בכל הנוגע לתמורה שתתקבל ממימוש הנכס. בנוסף טוענים המשיבים כי בית המשפט המחוזי בירושלים לא דחה, כפי שטוענת המבקשת, את בקשת הנאמנה האנגלית למינוי כונס נכסים על הנכס אלא קבע כי אין מקום בשלב זה לאפשר הליכי כינוס על הנכס במסגרת הליכי פשיטת הרגל של לוין, וזאת בהתחשב בהליכי המימוש בהם נקט הבנק. כמו כן מדגישים המשיבים כי מחקירתה הנגדית של המבקשת בבית משפט קמא, כמו גם מחקירתה על ידי הנאמנה, עולה בבירור כי הנכס נרכש מכספו של לוין וכי מי שפרע את תשלומי ההלוואות (עד להליכי המימוש) היה לוין ולא המבקשת, שלא הוכיחה כי היא מסוגלת בעצמה לעמוד בפרעון ההלוואות. טעמים אלה אף הם מצדיקים לגישת המשיבים את מימוש המשכנתא במקרה דנן. נוכח סיכוייו הקלושים של הערעור לשיטתם, סבורים המשיבים כי אין ליתן משקל רב למאזן הנוחות אולם הוא מדגישים בהקשר זה כי הנכס נשוא ההליך דנן אינו בית מגורים כי אם בית נופש ולכן הנזק שייגרם למבקשת כתוצאה ממימוש הנכס ניתן לפיצוי כספי. בכל הנוגע לטענת המבקשת כי בכוונתה לעלות לישראל לקראת גיוסו של בנה הבכור, מוסיפים המשיבים וטוענים כי במהלך חקירתה הנגדית של המבקשת בבית משפט קמא התברר כי בנה הבכור הוא בן 15, וכי בכוונתה לעלות לישראל רק בעוד שנתיים ולא בעוד מספר חודשים כפי שטענה בבקשה דנן. משכך סבורים המשיבים כי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת מתן הסעד הזמני. המשיבים מוסיפים וטוענים בתגובתם כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי הבנק לא היה רשאי לפעול למימוש המשכנתא בשל ההרעה הנטענת במצבם הכלכלי של המבקשת ושל בעלה לוין ולגישתם גם טעם זה יש בו כדי להצדיק את מימוש המשכנתא במקרה דנן.
8. בתשובתה לתגובת המשיבים חוזרת המבקשת על הטענות שהעלתה בבקשה ובנוסף היא טוענת כי את השגותיהם של המשיבים על קביעתו של בית המשפט ביחס לעילת המימוש הנובעת מן ההרעה הנטענת במצבם הכלכלי שלה ושל לוין, היה על המשיבים להעלות במסגרת ערעור שכנגד (שלא הוגש), ולגישתה אין ליתן לטענות אלה משקל בגדר הבקשה דנן. כמו כן טוענת המבקשת כי הסכמתה של הנאמנה להכיר בכך שלבנק עדיפות בקבלת הכספים נשוא מימוש הנכס, מאיינת את החשש עליו עמד בית משפט קמא כי הבנק, כנושה מובטח, יגרר בעל כורחו להליכים משפטיים אל מול הנושים האחרים. אשר למאזן הנוחות טוענת המבקשת כי הנכס נשוא הבקשה אינו בית נופש, כטענת המשיבים, אלא בית מגורים המשמש אותה ואת ילדיה כחמישה חודשים בכל שנה. מנגד, הגישו המשיבים ביום 9.6.2010 הודעה "בדבר שינוי נסיבות" בה ציינו כי המבקשת לא פרעה ביום 2.6.2010 את הלוואת הבולט, שיתרתה לאחר פעולת הקיזוז שביצע הבנק עמדה על סכום של כ- 4.5 מליון ש"ח. לטענת המשיבים, העובדה שהמבקשת הפרה את חיוביה כלפי הבנק לפרוע את הלוואת הבולט ביום 2.6.2010, מבססת עילת מימוש חדשה ונוספת המצדיקה אף היא את דחיית הבקשה שבכאן.
9. דין הבקשה להתקבל. הלכה היא כי על המבקש סעד זמני בתקופת הערעור רובץ הנטל להראות כי סיכויי הערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו, באופן שאי מתן הסעד הזמני יגרום לו נזק בלתי הפיך (ראו: ע"א 8800/04 שטיינר נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פיסקה 6 (לא פורסם, 11.11.2004); ע"א 1356/09 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' צוף יער בניין והשקעות בע"מ, פיסקה 5 (טרם פורסם, 25.3.2009)). בכל הנוגע לסיכויי הערעור ומבלי לקבוע מסמרות, אין לקבל את עמדת המשיבים כי מדובר בערעור שסיכוייו קלושים או "אפסיים". כפי שצוין על ידי המבקשת בצדק, בית משפט קמא לא נתן דעתו לכך שבית המשפט המחוזי בירושלים (אשר דן בבקשת הנאמנה האנגלית למינוי כונס נכסים על נכסיו של לוין בישראל), לא נעתר לאותה הבקשה ככל שהיא נוגעת לנכס (ראו ההחלטה מיום 5.1.2010). ממילא לא הביא בית משפט קמא עובדה זו בחשבון במסגרת שיקוליו, למרות שעשויה להיות לה משמעות בנסיבות העניין.
בהודעתם מיום 9.6.2010 טוענים אמנם המשיבים כי ביום 2.6.2010 נוצרה עילת מימוש חדשה המאפילה על טיעוני המבקשת בערעור, משום שהיא הפרה בינתיים את התחייבותה לפרוע את הלוואת הבולט. אולם התפתחות זו, אשר לגביה טרם נתקבלה התייחסותה של המבקשת, התרחשה לטענת המשיבים לאחר מתן פסק-הדין נשוא הערעור וממילא אין פסק-הדין או הערעור דנן מתייחסים אליה. משכך, איני סבורה כי יש ליתן לטענה זו, המועלית לראשונה במסגרת הבקשה דנן, משקל מכריע בשלב זה.
אשר למאזן הנוחות, שוויו של הנכס מוערך על ידי הבנק בכ- 21 מליון ש"ח ואילו החוב לבנק, נכון למועד הגשת בקשת המימוש ללשכת ההוצאה לפועל (9.11.2009), עומד על 11,302,529 ש"ח. הפער המשמעותי בין שווי הנכס ובין גובה החוב מטה אף הוא את הכף לטובת המבקשת שכן לעת הזו יש בידי הבנק בטוחה טובה ממנה, כך נראה, יוכל להיפרע די והותר גם אם ימומש הנכס לאחר דחיית הערעור, וככל שאכן ידחה.
אשר על כן, ניתן בזאת צו מניעה זמני כמבוקש האוסר על המשיבים לפעול למימוש המשכנתא על הנכס, עד החלטה אחרת.
אין צו להוצאות.
ניתנה היום, ב' אב תש"ע (13.7.2010).
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. מא
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,
www.court.gov.il