העליון: עיריית ירושלים אחראית לפסילת חברת הסעות ממכרז - שאלת הנזק תבדק במחוזי.

השופט א' רובינשטיין:

א.             ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט שפירא) מיום 25.7.07 בתיק א' 3073/01, במסגרתו נדחתה תביעת המערערת לקבלת פיצויי נזיקין בעקבות פסילה מהשתתפות במכרזים.

רקע והליכים

ב.             המערערת היא חברת הסעות אשר הועסקה על ידי המשיבה 1 (להלן העיריה) בשנים 1996-1988 בהסעת תלמידי בתי ספר. ביום 2.7.96 הוציאה לשכת מבקר העיריה דו"ח הבוחן את התנהלות חברות ההסעות המועסקות על ידי העיריה, והמצביע על ליקויים חמורים בהתנהלותן של כמה חברות כאלה, ובהן המערערת. הדו"ח חובר על ידי שתי עובדות בלשכת המבקר. מבקר העיריה אף העביר את הדו"ח למשטרה לשם חקירת העניין, ובהמשך הדרך הועבר התיק לפרקליטות בהמלצה להעמיד את המערערת לדין (הודעה על כך נשלחה למבקר העיריה ביום 29.8.96); הדבר לא מומש. דו"ח הביקורת התבסס, בין היתר, על דו"ח מיום 28.4.96 שהתקבל מהמשיבה 2 (להלן חברת מודיעין אזרחי או החברה), שנתבקשה על ידי העיריה לערוך תצפיות ובדיקות לעניין זה; חברת מודיעין אזרחי הגישה ללשכת ממבקר, יחד עם הדו"ח מטעמה, אף קלטת של החומר הגולמי שנאסף, אך המבקר וצוותו לא צפו בקלטת זו. המערערת פנתה ללשכת היועץ המשפטי לעיריה וללשכת המבקר ביום 18.7.96 בבקשה לקבל לידיה את דו"ח המבקר ואת הממצאים עליו הסתמך; משקיבלה את קטעי הדו"ח הנוגעים אליה (מכתב המשנה ליועץ המשפטי לעיריה מיום 22.7.96) פנתה המערערת ביום 30.7.96 במכתב ארוך בן שבעה עמודים הפורס את טענותיה נגד האמור בדו"ח בעניינה, שולל מכל וכל ובפירוט את הקביעות העובדתיות שבדו"ח, ומבקש לקבל את חומרי החקירה ולהופיע בפני מבקר העיריה להסביר את עמדתה. המערערת הוזמנה לועדת משנה של ועדת המכרזים (ליום 19.8.96) וביקשה כי יינתן לה העתק הראיות נגדה.

ג.               בדיעבד הסתבר - כפי שיפורט להלן, ועל פי פסק דין של בית משפט השלום בתביעה שהוגשה בהמשך - כי דו"ח מודיעין אזרחי כלל קביעות שגויות ומוגזמות ביותר באשר להתנהלות המערערת, שלא היה להן בסיס ראוי בחומר המצולם שבקלטת. ואולם, "בזמן אמיתי", נוכח האמור בדו"ח המבקר - שהובא לידיעת שאר גורמי העיריה, ובהם החשבות וועדת המכרזים, בצירוף המלצה על עריכת מכרז חדש - מיאנה חשבות העיריה לשלם למערערת תמורת ההסעות שסיפקה בחודשים מאי-יוני 1996; ובמקביל פסלה ועדת המכרזים את הצעת המערערת למכרזים החדשים שיצאו לשנת הלימודים 1997-1996. ועדת המכרזים קיבלה את החלטתה לאחר שהופיעו בפניה מבקר העיריה והמשנה ליועץ המשפטי לעיריה - שקודם לכן הביעה את דעתה, כי תמליץ לועדה לפסול את המערערת נוכח האמור בדו"ח המבקר. יצוין, כי במכרזים החדשים נכלל בראשית תנאי, לפיו חברות אשר על פי דו"ח המבקר חשודות בהונאה, לא יוכלו להשתתף במכרז. המערערת עתרה נגד תנאי זה, ובהמלצת בית המשפט המחוזי נמחק התנאי מהמכרז (החלטת סגן הנשיא ברנר, מיום 16.7.96 בחוק המר' 5497/96).

ד.             עוד עתרה המערערת לצו מניעה זמני שלא להעניק את הזכיה במכרז לזוכים ולהכריז עליה כזוכה, אך בהמלצת בית המשפט המחוזי נמחקה הבקשה (המר' 6275/96, השופטת שידליבסקי-אור), בשל סד הזמנים הקצר (החלטת ועדת המכרזים ניתנה בשלהי חודש אוגוסט, שעה שהסעות התלמידים היו צפויות להתחיל עם תחילת שנת הלימודים, בראשית ספטמבר 1996). בהמשך, הגישה המערערת לבית משפט השלום בירושלים תביעה לתשלום חובה של העיריה בגין שני חודשי העבודה מאי- יוני 1996 (ת"א 1004/97, להלן ההליך בבית משפט השלום). העיריה טענה להגנתה בהליך זה, כי בהתאם לאמור בדו"ח המבקר, המערערת הפרה את החוזה עמה, ועל כן עוכב התשלום. נוכח זאת, בחן בית משפט השלום (בהליך שאליו משום מה לא צורפה חברת מודיעין אזרחי כנתבעת, ואף לא נשלחה לה הודעת צד ג' על-ידי העיריה) את נכונות דו"ח המבקר; בית המשפט צפה בקלטת שהוגשה ללשכת המבקר מטעם חברת מודיעין אזרחי, בחן את הדו"ח מטעמה, וכן את תצהירו ועדותו של החוקר מטעם החברה אשר ערך את הבדיקות וחיבר את הדו"ח. מסקנת בית משפט השלום (השופט - כתארו אז- מוסק) היתה חד משמעית, כי "דו"ח המעקב של 'מודיעין אזרחי' אינו מהימן ואינו משקף את המציאות בכל הנוגע לתפקודה המקצועי" של המערערת; וכי "עדותו של החוקר נוגדת לחלוטין את הנראה בקלטת בכל ה'עובדות' שטען בתצהירו ושיש בהן כדי להוכיח כביכול כי התובעת (המערערת - א"ר) הפרה את ההסכם עם הנתבעת (העיריה - א"ר) בכך שהסיעה תלמידים בכמות שחורגת מהאמור בהסכם". על פסק דין זה (מיום 24.5.99) לא הוגש ערעור והוא הפך חלוט. לאחר מתן פסק הדין חזרה העיריה להעסיק את המערערת.

ה.             בהליך שלפנינו תבעה המערערת (בשנת 2001) את העיריה על הנזק והפסד הרווחים שנגרמו לה בשל פסילתה במכרזי העיריה להסעות בשנים 1999-1996, והעיריה מצדה הגישה הפעם הודעת צד ג' נגד חברת מודיעין אזרחי. התביעה עברה גלגולים שונים, הנוגעים לשאלת הסמכות העניינית של בית המשפט, שכן הסוגיה מצויה על קו התפר שבין המשפט המינהלי - פיצויים שעילתם במכרז, לבין המשפט האזרחי הפרטי - טענה לרשלנות מבקר העיריה.

ו.              אלה בקצרה תולדות התביעה בערכאות הקודמות: התביעה הוגשה כתביעה אזרחית; משלא הגישה העיריה כתב הגנה במועד, עתרה המערערת וקיבלה פסק דין בהעדר הגנה מאת רשמת בית המשפט המחוזי השופטת מזרחי (26.8.01). העיריה הגישה בקשה לביטול פסק דין, וזו התקבלה תוך השתת הוצאות (ביום 6.2.02); אך בהחלטה הוסף, כי התביעה היא בסמכות בית המשפט לעניינים מינהליים, וכי יש לראותה כאילו הוגשה אליו מתחילה. על החלטת זו עירערה המערערת, וערעורה נדחה (ע"א 3110/02, השופט (כתארו אז) זילברטל, 19.11.02). נאמר, כי אכן היה על התביעה להיות מוגשת לבית משפט לעניינים מינהליים, אך בפועל לא הוגשה כך, ועל כן מן הטעם של חוסר סמכות, כמו גם מטעמים אחרים, יש לבטל את פסק הדין, אם כי לא מטעמיה של הרשמת. עברו כשנתיים ללא התעניינות הצדדים בתיק, ולאחר התראה על חוסר מעש, התבקשה העברת התביעה לבית המשפט לעניינים מינהליים, וכך נעשה (ת"מ 201/05). אולם, בדיון מיום 6.3.05 בפני סגנית הנשיא (כתארה אז) ארד הסכימו הצדדים על תיקון כתב התביעה כך שתימחק העילה המינהלית, והתיק הוחזר לדון כתביעה אזרחית. בשלב זה הוסכם בפני השופט שפירא על הסדר דיוני, לפיו תידון תחילה שאלת האחריות, ובהמשך תידון שאלת גובה הנזק (החלטה מיום 14.6.05).

פסק הדין קמא

ז.              בפסק הדין נשוא ערעור זה נקבע, כי העילות המינהליות הן בבסיס התביעה, וכי כתב התביעה וכתבי הטענות לא תוקנו באופן המשנה זאת מהותית. סוכם, כי בשל כך ניתן היה לדחות את התביעה על הסף, אך בשל גלגולו הדיוני הממושך של ההליך נדון התיק לגופו; והתביעה נדחתה. יצוין, כי בית המשפט קמא קיבל בהמשך דבריו את טענת העיריה, שהיה על המערערת להגיש עתירה מינהלית נגד אי הזכיה במכרזים או נגד אי קיום זכות הטיעון, במועד מוקדם בהרבה מזה בו הוגשה התביעה נשוא ההליך דנא. בנושא אחר נאמר, כי המערערת עצמה לא צירפה - כאמור - את חברת מודיעין אזרחי כצד, לא בבית משפט השלום ואף לא בהליך דנא, זאת אף שידעה כי דו"ח המבקר מבוסס על דו"ח החברה. כן צוינה עמדתה של חברת מודיעין אזרחי, כי המדובר בעילה מינהלית, וכי השיהוי בהגשת התביעה גרם לה נזק ראייתי.

ח.             בפסק דינו דן בית המשפט קמא, בין היתר, בשאלת סמכותו של מבקר העיריה לבקר פעולות של צדדים שלישיים, שאינם גופי העיריה ועובדיה. נקבע, בהתאם לאמור בבג"ץ 7805/00 אלוני נ' מבקרת עירית ירושלים (לא פורסם), כי סמכות המבקר משתרעת על "כל גורם הפועל במסגרת העיריה", אך אינה חלה באופן ישיר על צד שאינו גורם מבוקר. עם זאת נאמר, כי אין המבקר יכול לבקר את עובדי העיריה, ובפרט את אופן מילוי תפקידם כאחראים על קיום הסכמים עם נותני שירות, מבלי לבדוק את העובדות הנוגעות לאותם נותני שירות, הצדדים השלישיים, ועל כן ביקורת המבקר בענייננו היתה בסמכות. הוסף, כי אין חולק שהמבקר הוא עובד העיריה לצורך שאלת האחריות השילוחית. עוד נקבע, כי ממצאי בית משפט השלום, לפיהם דו"ח חברת מודיעין אזרחי אינו מהימן ואינו משקף את העובדות כהוייתן בנוגע לתפקודה של המערערת, מהוים פלוגתא פסוקה כלפי העיריה. בעניין אחר נקבע, כי המבקר לא נענה לבקשות המערערת להסביר את עמדתה, לא שמע את טענותיה ולא צפה בחומר המצולם שבקלטת, למרות שהדבר נתבקש על ידי המערערת; ועוד, כי הזמנת נציגי המערערת להופיע לפני ועדת המכרזים היתה מן השפה לחוץ בלבד, ולא בכדי לקיים שימוע כן. אולם צוין, כי אין בכל האמור כדי לקבוע כי המבקר, או כל גוף אחר של העיריה, התרשלו.

ט.             עוד נאמר בכל הנוגע לטענות בדבר הנזק שנגרם למערערת, כי לא הונחה תשתית עובדתית מספקת להוכחת הגשת ההצעות למכרזי העיריה והיותן ההצעות הזולות ביותר, וכן באשר לתוצאות המכרזים והחלטות ועדת המכרזים בעניינה של המערערת. מטעם העיריה צורפו בהליך החלטות ועדת המכרזים מהשנים 1997-1996, מהן עולה כי לפחות בשנתיים אלה, אכן הציעה המערערת הצעות למכרזים ונפסלה. אולם הוזכרה עמדת העיריה, כי פסילתה של המערערת בשנת 1997 היתה בעיקר על רקע החקירה המשטרתית והמלצת המשטרה להעמיד את המערערת לדין, וכי זהו טעם לגיטימי לפסילה. לבסוף נקבע, כי לא היתה רשלנות, אף מן הטעם שלא הוכחה קיומה של חובת זהירות קונקרטית, משלא הוכח כי נוכח הדו"ח של חברת מודיעין אזרחי, יכול היה המבקר לצפות באופן סביר שהתנהלותו תגרום לנזק.

הערעור והדיון

י.              בערעור נתבקשנו להכיר באחריותה של העיריה לנזקיה של המערערת, עקב רשלנות. נאמר, כי בהתאם להסדר הדיוני שהוסכם עליו בהליך בבית המשפט קמא, פוצל הדיון כך שראשית תידון שאלת האחריות, ורק בהמשך תידון שאלת גובה הנזק; משכך נטען, כי אי הוכחת הנזק אינה יכולה להיות בסיס לשלילת טענת הרשלנות. לעניין דו"ח המבקר הודגש, כי זה נכתב מבלי לבקש את תגובת המערערת לאמור בו, ואף פניותיה הרבות של המערערת למבקר לאחר מעשה לא הועילו: חומרי החקירה לא הועברו לידיה משך חודשים רבים, והסבריה וטענותיה לא נשמעו, לא על ידי המבקר ולא על ידי ועדת המכרזים. נטען, כי רשלנות המבקר התבטאה בשלוש: באי העברת חומרי החקירה למערערת, באי צפיה בקלטת אף לאחר הפצרותיה של המערערת, ובאי מתן זכות טיעון למערערת. בעניין אי צירוף חברת מודיעין אזרחי להליך נאמר, כי אין יריבות משפטית בין המערערת לבינה, והיה זה תפקידה של העיריה לצרפה כצד ג' בכל ההליכים. לעניין ההליך המשפטי המתאים נאמר, כי הגשת עתירה מינהלית נגד אי הזכיה במכרז אינה תנאי להגשת תביעת פיצויים בגין רשלנות. נטען, כי העובדות שהוכרו על ידי בית המשפט קמא מקימות רשלנות, וטעה בית המשפט במסקנתו כי לא כן הוא.

יא.           בתגובת העיריה נטען, כי המערערת לא הניחה את התשתית הראייתית הנחוצה להוכחת עוולת הרשלנות, וכי על כן צדק בית המשפט כשדחה את תביעתה. עוד נטען, כי משהועברו החשדות לבדיקת המשטרה, לא היה מקום להזמין את המערערת לשטוח טענותיה בפני המבקר, כדי למנוע שיבוש הליכי חקירה. נטען, כי לא היתה למבקר סיבה לחשוב כי הממצאים העובדתיים שהוצגו על ידי חברת מודיעין אזרחי שגויים, ואף לא היו בידו הכלים לבחון זאת. נמסר, כי הזמנת הבדיקות מחברת מודיעין אזרחי היתה בהתאם למכרז ונוכח אופיה של הבדיקה שנדרשה, כי לחברה היה ניסיון מוכח בעבודות ממין אלה, וכי לא היו מוכרים לעיריה ליקויים קודמים בעבודתה. עוד נאמר, כי ככלל אין זה מקובל להעביר חומרי חקירה גולמיים, ועל פי רוב מועבר דו"ח הבדיקה בלבד. עוד נטען, כי מצפייה בקלטת אין ניתן לעמוד על הטעויות שבדו"ח מטעם חברת מודיעין אזרחי, וכי בית משפט השלום הגיע למסקנותיו לאחר שבחן לא רק את הקלטת והדו"ח, אלא אף את עדותו של החוקר מטעם החברה. נוכח זאת נטען, כי המבקר לא התרשל במעשיו, והוסף, כי קיים אינטרס ציבורי בחיזוק מעמד הביקורת, המטה את הכף נגד קביעת רשלנות מצד המבקר, אלא אם זו היתה ברף הגבוה ביותר. עוד נטען, כי בהתאם לפסיקה היה על המערערת להגיש עתירה מינהלית בעניין אי זכייתה במכרזים, בטרם יכלה להגיש תביעה לפיצוי, וכי לא די בכך שהגישה המרצה בשנת 1996, שנדחתה. לחלופין התבקש, כי אם ימצא כי מוטלת אחריות על כתפי העיריה, תשופה זו על ידי חברת מודיעין אזרחי.

יב.           בתגובתה של חברת מודיעין אזרחי נאמר, כי היה מקום לדחות את הודעת צד ג'. בין היתר נטען, כי החברה לא התרשלה, וכי מכל מקום לא היה קשר סיבתי בין מעשי החברה לבין הנזק הנטען למערערת. הוסף, כי עילת התביעה היא מינהלית והיה עליה להתברר ככזו. עוד נטען, כי אין תוקף מחייב לפסק דינו של בית משפט השלום נגד החברה, משזו לא צורפה באותו הליך כצד ג', והוסף שוב כי חלוף הזמן גרם לחברה נזק ראייתי.

יג.            בדיון בפנינו טען עו"ד סרור למערערת, כי אין פסול בכך שתביעת הפיצויים שהורה לו בית המשפט להגיש, בעת מחיקת ההמרצה בעניין הזכיה במכרז לשנת 1996, הוגשה רק לאחר מספר שנים, משניתן פסק הדין בהליך בבית משפט השלום. עוד נטען, כי גם אם לא היה המבקר חייב לבחון את הקלטת מראש, הנה לאחר הפצרות המערערת, וציון העובדות הבלתי סבירות שבדו"ח (כגון הטענה כי המערערת דחסה 150 ילדים לאוטובוס אחד), היה צריך להתעורר חשדו וקמה החובה לצפות בחומר המצולם. עו"ד מלכה טען לעיריה, כי משנמחקה ההמרצה בעניין המכרז משנת 1996, הודיעה המערערת שתגיש תביעה בנוגע לפיצויים, אך התביעה דנא הוגשה רק בשנת 2001. עו"ד זקס טען למודיעין אזרחי, כי יש לדחות את הודעת צד ג' נגדם, וחזר על טיעוניו שבסיכומים.

הכרעה

יד.           לאחר העיון, סבורני כי יש לקבל את הערעור באופן חלקי, כפי שיפורט להלן, כך שהעניין יוחזר לבית המשפט המחוזי לבירור גובה הנזק בנתון לאמור להלן, וכן לבירור שאלת חובתה של חברת מודיעין אזרחי לשפות את העיריה בסכום הפיצויים.