השופט א' רובינשטיין:
רקע
א. זו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 22.10.09 (ע"מ 477/09) מפי השופטים צבן (סגן נשיא), בן עמי וכרמל, בו נתקבל ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בירושלים מיום 11.8.09 (תמ"ש 14814/00 ו- 14816/00), מפי השופט מרכוס. הנושא שבמחלוקת הוא משמורתם של שני קטינים, המשיבים 2-1 (להלן הקטינים), הקטינה בת כמעט 15 והקטין כבן שתים עשרה וחצי שנים, להם מונה אפוטרופוס לדין. המשמורת שנויה במחלוקת מצויה בהליכים משפטיים לאורך זמן רב. המבקשים הם סביהם של הקטינים מצד אמם המנוחה. המשיבים 5-4 הם הסבים מצד האב (להלן המשיבים). האב הוא משיב 3.
ב. מטרתנו בפסק דין זה היא ההכרעה האופרטיבית, ועל כן יובא הרקע אך בתמצית שבתמצית. אבי הקטינים (להלן האב) הורשע בשנת 2001 ברצח אמם ע"ה ב-1999, ומרצה הוא עונש מאסר עולם. ערעורו לבית משפט זה נדחה, ועודו נאבק על חפותו ומבקש הוא להגיע למשפט חוזר. לאחר מעצרו של האב בשנת 2000, לפני כעשור, החלו מאבקי משמורת. בראשונה שהו הקטינים אצל המשיבים, סביהם מצד האב. בית המשפט לענייני משפחה ובית המשפט המחוזי קבעו ב-2004-2003 את המשמורת בידי המבקשים, הסבים מצד האם. במשך מספר שנים, עד 2008, היו הקטינים במשמורת המבקשים. במשך ההליכים ולאורך השנים כולן לוו החלטות שיפוטיות בהמלצות מומחים - פקידי הסעד ועובדי הרווחה וכן מומחים חיצוניים.
ג. ב-2008 עתרו הסבים מצד האב, המשיבים, להעברת המשמורת לידיהם. בית המשפט לענייני משפחה דחה את הבקשה ביום 11.8.09, ואימץ המלצת מומחים לרשום את הקטינים ללימודים במסגרת חוץ ביתית, תוך מתיחת ביקורת על האב והוריו; אך ביום 25.8.09 עזבו הקטינים את הפנימיה אליה באו להיכרות, ומאז היו בבית המשיבים. בערעור בבית המשפט המחוזי הוחלט, בדעת רוב של השופטים בן-עמי וכרמל אל מול דעת המיעוט של סגן הנשיא צבן, להכריע על פי רצונם של הקטינים, כפי שהובע בפני בית המשפט, הערעור נתקבל. ונקבע כי המשמורת תועבר למשיבים, תוך קשר פתוח לסבים משני הצדדים, ושהיה בכל סוף שבוע שני בבית המבקשים, וכך לסירוגין בחגים בין המבקשים למשיבים.
ד. בבקשת רשות הערעור הנוכחית (מיום 23.11.09) נטען, כי בית המשפט המחוזי שגה בהכריעו בניגוד לדעת המומחים לאורך השנים ונוכח האוירה שבבית המשיבים, העוינת כנטען את משפחת האם, וללא קביעת דרכי טיפול והשגחה ראויות; נתבקשה החזרת הכרעתו של בית המשפט לענייני משפחה על כנה, ולחלופין הכרזת הקטינים כקטינים נזקקים לפי חוק הנוער (טיפול והשגחה), תש"כ-1960 (להלן חוק הנוער), תוך קביעת אפוטרופוס וכן הסדרי קשר וראיה עם משפחת המנוחה.
ה. אפוטרופוס הקטינים לדין (שמונה ב-2008) הגיב (ביום 5.1.10) והצטרף, תוך הנמקה, לעמדת המבקשים. לשיטתו לא התמודד בית המשפט עם עמדת המומחים לאורך השנים, שלא היה מקום לסטות הימנה. לדעת האפוטרופוס לדין אין חפיפה בין טובת הקטינים לרצונם האמיתי. שהוא תוצאה של הסתה. כן הטעים את הנתק, מאז מעבר הקטינים למשמורת המשיבים, בין הקטינים לבין המבקשים.
ו. המשיבים הגיבו (ביום 6.1.10) וטענו כי יש להותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו. בין היתר טענו שהקטינים ביקשו להיפגש עם המבקשים וליצור עמם קשר, אך לא נענו, וכי במשמורתם שלהם - של המשיבים - השתלבו הקטינים במסגרת חינוכית ובתנועת נוער, מצבה של הקטינה שחלתה לפני כן ונזקקה לטיפול נפשי השתפר מאוד, והקטינים מעוניינים במשמורת המשיבים. נתבקש שלא ליתן רשות ערעור.
ז. היועץ המשפטי לממשלה הגיש עמדתו (6.1.10). לשיטתו, אמנם "טובת הקטינים היתה ועודנה להימצא במקום ניטראלי, ולא בעין המאבק של משפחות הוריהם. עם זאת, בנסיבות שנוצרו, המדינה סבורה כי אין 'לקרוע' את הקטינים בכוח מבית משפחת אביהם אליה ברחו, תוך עשיית שימוש באמצעי אכיפה נגד הקטינים או משפחת אביהם. בצד האמור, הקטינים הינם 'נזקקים'". לשיטת המדינה, יש איפוא מקום בנסיבות להישארות המצב על כנו, אך בבחינה מתמדת בפיקוח צמוד של פקיד סעד לחוק הנוער, שיוודא כי הקטינים מקבלים את הטיפול הנחוץ, וכך משפחת המשיבים, וכן יוודא שמירת קשר יציב עם המבקשים. דבר זה יאפשר נקיטת פעולה מהירה לפי הצורך. צוין כי קטין נזקק, לפי סעיף 2(6) לחוק הנוער, הוא מי ש"שלומו הגופני או הנפשי נפגע או עלול להיפגע מכל סיבה אחרת". לשיטת המדינה, המציאות החלופית שיצרה משפחת האב אצל הקטין באשר למאסרו של האב היא - לדעת מומחים - בעלת תוצאות קשות לקטינים, שאינם מקבלים טיפול ומעקב רפואי; על כן נחוצה החלת חוק הנוער, לבדיקת התנהלותה של משפחת האב עם הקטינים, לרבות הדרכות הוריות וטיפולים נחוצים; זאת - מחשש לחוסר עקביות טיפולית, להסתה ולאי שיקום הקשר עם משפחת האם. אשר לאפוטרופסות, כרגע המשמורת מצויה בידי משפחת האב ואילו האפוטרופסות בידי משפחת האם; לשיטת המדינה אין להעביר את האפוטרופסות, אלא לקבוע אפוטרופסות משותפת לשתי המשפחות או בידי גורם שלישי, אך רצוי להכריע בכך לאחר תקופה של התערבות גורמי רווחה במסגרת חוק הנוער ומתן תמונה מלאה.
ח. לעמדת היועץ המשפטי צורף תסקיר מיום 5.1.10 מאת פקידת הסעד לסדרי דין מאזור מגוריהם הקודם אצל משפחת האם, גב' גאולה זילברמן, שההמלצות בו היו עירוב גורמי רווחה, נוכח היחסים הקשים בין המשפחות והיעדר אינטרס במשפחת האב לקשר של הקטינים עם משפחת האם. הומלץ על הכרזה כקטינים נזקקים. צורף תסקיר מטעם אגף הרווחה במקום מגוריהם של המשיבים כיום, מאת פקידות הסעד יעל בן-דוד-חלימי וטובי גרובר, ונמסר כי תפקוד הקטינים בבית הספר משביע רצון, אך ניסיונות להפגשה עם משפחת האם לא צלחו. הומלץ על הכרה בנזקקות ועל דרכי טיפול בצו פיקוח והשגחה - לשם טיפול לקטינים והדרכה הורית לסבים.
הדיון בפנינו
ט. עו"ד ראכלין טענה למבקשים, כי מחצית השנה של נתק עם הורי האם, מוכיחה כי החלטת בית המשפט המחוזי שלא לקבוע דרכי טיפול והשגחה היתה שגויה, שכן לא מונה גורם שיפקח על קיום הסדרי הראיה, על כן יש להשלים את פסק הדין. לשאלתנו השיבה, כי המלצות היועץ המשפטי לממשלה מפי הפרקליטות מקובלות עליה.
י. האפוטרופוס לדין הסכים בדיון, כי אין מקום לצעד דרסטי ולטלטלה נוספת לעת הזאת, אך נחוץ פיקוח של פקידי סעד, ולכן תומך אף הוא עתה בעמדה שביטאה הפרקליטות; הדבר חשוב לטעמו גם לעתיד הקטינים.
י"א. בא כוח המשיבים טען, כי יש להותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו, ולהימנע מהכרזת קטינות נזקקת, כיון שמדובר בילדים בוגרים היודעים את רצונם; אין הם באים בגדר אמות המידה של חוק הנוער. נטען, כי תסקיר פקידת הסעד מאיזור מגורי המבקשים בא לאחר שנים שבהן לא נפגשו עמה הקטינים, ותסקיר פקידי הסעד העירוניים בא כדי שלא לפגוע בחבריהם מאותו איזור. לדברי המשיבים יש לעודד את הקשר בין המבקשים לקטינים; המשיבים, אנשים משכילים. מתפקדים כהורים; ודווקא כשהקטינים פורחים כיום, בודאי אין מקום להכרזת נזקקות.
י"ב. באת כוח המדינה ציינה, כי כבר השופט מרכוס בפסק דינו מ-11.8.09 שקל את עניין הנזקקות, אך לא רצה להטביע תוית של החלת חוק הנוער; אך כיום הנסיבות שונות, ועדיין הסבים - המשיבים - מצד האב מעבירים מסר השולל את המבקשים; נחוצים גם מעקבים וטיפול למשיבים; רשויות הרווחה יוכלו להקפיד על מילוי הקשר בין המשפחות, ונדרש מסר של כיבוד הסדרי הראיה; גם נושא האפוטרופוס טעון הסדרה כאמור.
י"ג. אבי הקטינים טען כי אין צורך בהכרזת נזקקות, שכן המשיבים נכונים לכבד את הסדרי הראיה, ויש להפריד בין אמונתו בחפותו לבין "האמת המשפטית", כלשון השופטת בן-עמי. אין משפחת המשיבים מאשימה את המבקשים ויש נכונות למפגשים; נתבקשה הסרתה של עננות חוסר הודאות. לאחר הדיון שלח האב השלמה בה שב וטען כנגד הכרזת הנזקקות, בטיעון כי אי קיומם של הסדרי ראיה רובץ לפתחם של המבקשים.
י"ד. שוחחנו בעצמנו עם הקטינים בלא נוכחות שאר הצדדים, הסברנו להם את ההליך, ובעיקר שמענו את עמדתם. התרשמנו מהתפתחותם ומכישוריהם. כשלעצמנו הסברנו, בין השאר, כי במציאות המורכבת הקיימת, על רכיב הקשר הטוב והאינטנסיבי עם המבקשים להישמר היטב ובבירור.
הכרעה
ט"ו. החלטנו ליתן רשות ערעור, לדון בבקשה כאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה, ולקבל חלקית את הערעור כפי שיפורט. באופן בסיסי, סבורים אנו כי יש צדק בטענת המבקשים שהיה על בית המשפט המחוזי - בכל הכבוד - לקבוע מתוה מפורט ומפוקח יותר בנושאי הסדרי הראיה, הפיקוח והטיפול, גם משסבר כאשר סבר בעניין המשמורת. על כן נראית לנו לעניין זה עמדת היועץ המשפטי לממשלה ביסודה.