העליון: הגם שהמחוזי החמיר בעונשו של המערער - אין בכך כדי להצדיק התערבות.

השופט  י' דנציגר:

           לפנינו ערעור על הכרעת דינו ועל גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופט נ' זלוצ'ובר) בת"פ 8082/08, מיום 22.10.2009 ומיום 24.11.2009 בהתאמה. בהכרעת הדין, הורשע המערער בשתי עבירות של גרימת חבלה חמורה לפי סעיף 333 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) ובעבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין. בגזר הדין השית בית המשפט המחוזי על המערער עונש מאסר בפועל של עשר שנים בניכוי ימי מעצרו (בהם לא היה אסור בגין תיק אחר) ו-12 חודשי מאסר על תנאי שהמערער לא יעבור בתוך שלוש שנים מיום שחרורו עבירה בניגוד לסעיף 379 לחוק העונשין.

העובדות לפי כתב האישום

1.           ביום 10.4.2008 ישב המערער עם מספר אנשים סביב שולחן ברחבה החיצונית של מסעדה בעיר מגוריו, כאשר ד.ש. (להלן: המתלונן) עבר במקום בדרכו למרפאת השיניים הסמוכה. המערער ניגש אל המתלונן בסמוך למרפאת השיניים, הכה אותו בפניו, הפיל אותו ארצה ואמר: "רצית להרוג אותי, עכשיו אני הורג אותך" (להלן: אירוע התקיפה הראשון). שניים מחבריו של המערער עצרו בעדו מלהמשיך ולהכות את המתלונן והמערער חזר לשבת על יד השולחן עם חבריו. כתוצאה מתקיפה זו נפלה שן קידמית מפיו של המתלונן ושפתו העליונה נחתכה ודיממה.

2.           המתלונן פנה לעזוב את המקום, אך אז המערער קם ממקומו, רץ לכיוונו של המתלונן ודקר אותו באמצעות סכין מספר דקירות בחזה ובבטן וחתך בסכין את זרועו של המתלונן, את גבו ואת עורפו (להלן: אירוע התקיפה השני). המערער נמלט מהזירה והמתלונן הובהל לבית החולים במצב קשה שם הוכנסו שני נקזים לבית החזה שלו והוא הובהל לניתוח דחוף שבמהלכו נמצאו קרעים בכבד ובסרעפת ודימום מעורק בבית החזה. בנוסף נתפרו החתכים שנגרמו לו בעורף, בגב ובשפתו העליונה. 

3.           לפיכך, הואשם המערער בעבירות של חבלה חמורה לפי סעיף 333 לחוק העונשין ופציעה לפי סעיף 334 לחוק העונשין, בגין אירוע התקיפה הראשון ובעבירות של חבלה חמורה לפי סעיף 333 לחוק העונשין וחבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין, בגין אירוע התקיפה השני.

ההליכים לפני בית המשפט המחוזי

4.           במענה לכתב האישום טען בא כוחו של המערער כי המחלוקת היא בשאלת זיהוי התוקף ולא לעניין קיום האירוע או תוצאותיו, לגביהם ישנה הסכמה. לטענת המערער נפלה טעות בזיהויו כמי שתקף את המתלונן. באשר לאירוע התקיפה הראשון, טען המערער כי נכח בזירה, אך הכחיש כי היה התוקף ואף טען כי ניסה להפריד בין הניצים. באשר לאירוע התקיפה השני, טען המערער כי כלל לא היה עד לו.

5.           בפתח פרשת התביעה העיד השוטר רס"מ יובל לחכים (להלן: לחכים). לחכים הגיע לזירת האירוע על מנת לקבל מבעל המסעדה את הסרטים שצולמו במצלמות האבטחה אשר קלטו את ההתרחשות במקום במהלך אירועי התקיפה. לחכים, שצפה בסרטים במקום, כתב מזכר בו פירט את שראה בסרטי מצלמות האבטחה. בין היתר ציין לחכים כי ראה בצילומי אחת ממצלמות האבטחה תנועה פתאומית של אנשים מאחד השולחנות, וביניהם אחד שלבש חולצה שחורה עם שרוולים קצרים. בהמשך ציין כי כעבור פחות מדקה נראו אותם אנשים חוזרים למקומם, כאשר אחד עם חולצת פסים מחזיק במרפקי חברו בעל החולצה השחורה. לפי המזכר, כחצי דקה לאחר מכן, בצילומי מצלמת אבטחה אחרת, נקלט אדם עם חולצה לבנה נכנס למסעדה כאשר הוא מחזיק את פניו בידיו. עוד ציין לחכים בעדותו כי מבירור שערך עם בעל המסעדה הסתבר כי אותו אדם שנצפה בצילומים לבוש בחולצה לבנה הוא המתלונן אשר לאחר שהותקף ביקש לדעת היכן יוכל לנקות את פניו. בית המשפט המחוזי ציין כי בשל בעיית קידוד שלא אפשרה לפתוח את קבצי הסרטים כדי לצפות בהם שוב העיד לחכים על תוכן הקלטות מתוך זכרונו והוגש המזכר שכתב בעת הצפייה.

6.           בעדותו הכחיש המתלונן כי הוא מכיר את התוקף או את המערער והכחיש כי סיפר לחוקר שתשאל אותו בבית החולים לאחר התקיפה, שהמערער הוא התוקף. המשיבה הציגה בפני בית המשפט את תמלול ההקלטה של החקירה שנערכה למתלונן בבית החולים, ממנו עולה כי המתלונן זיהה את המערער, הן זיהוי לפי תמונות, הן במסירת פרטים מזהים ייחודיים שקשורים למום פיזי של המערער והן בציון שמו, כמי שתקף אותו וגרם לפציעתו. בהקשר זה ציין בית המשפט המחוזי כי בנוגע לשאלת החוקר האם מי שדקר אותו באירוע התקיפה השני היה אותו אחד שהכה אותו באירוע התקיפה הראשון, התגלעה מחלוקת האם השיב המתלונן "כן". לאחר שמיעת ההקלטה קבע בית המשפט המחוזי כי המתלונן אכן ענה לשאלה זו בחיוב, למרות שהתמלול אינו משקף זאת נאמנה, והורה על תיקון התמלול בהתאם. נוכח האמור, ביקשה המשיבה להכריז על המתלונן כעל עד עוין ולקבל את אמרתו שנמסרה לחוקרי המשטרה בבית החולים לפי סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות).

7.           עד תביעה נוסף, יורי גולדמן (להלן: גולדמן), בעל המסעדה, שהיה לדבריו עד לתקיפה הראשונה בלבד, העיד כי ראה את המתלונן שכוב על הרצפה. בהודעתו במשטרה שהוגשה בהסכמה אף ציין כי ראה ש"בקושי החזיקו את איסיי [המערער] וניסו למשוך אותו אחורה". בעדותו הבהיר כי הוא לא יכול לאשר שהיה זה המערער; עד תביעה אחר, סטניסלב קרדשוב (להלן: קרדשוב), תיאר במשטרה כיצד "תפס" את המערער על מנת שלא יהיה "בלאגן". כאשר נתבקש בבית המשפט המחוזי להסביר מדוע היה צריך "לתפוס" דווקא את המערער, ומדוע ציין בהודעה שנגבתה ממנו במשטרה את שמו של המערער כזה שאותו "תפס" ענה כי כאשר אמר "תפסתי" התכוון בעצם ל"הפרדתי" וכאשר אמר את שמו של המערער התכוון בעצם לכל ששת האנשים, ובהם המערער. נוכח השוני בגרסאות ביקשה המשיבה להכריז אף על עד זה כעל עד עוין ולהגיש כראיה את אמרת החוץ שמסר בהודעתו במשטרה.

8.           עוד העיד מטעם המשיבה, רס"מ שלמי כרמי (להלן: כרמי), אחד השוטרים שחקרו את המתלונן בבית החולים. כרמי מסר כי המתלונן אמנם דיבר בשקט ובקושי, אולם בצורה צלולה וסדורה. עוד הדגיש כרמי בעדותו כי הודעת המתלונן לא זוהמה בעקבות התערבותו של רכז המודיעין וכי הוא הראה למתלונן את התמונות של המעורבים רק לאחר שהמתלונן תיאר אותם וחזר על שמותיהם; כן העיד מטעם המשיבה רס"מ מוטי סננס (להלן: סננס), השוטר שעצר את המערער ביום שאירעו התקיפות, אשר ציין בדוח הפעולה שכתב בעקבות המעצר כי המערער לבש מכנסי ג'ינס וחולצה שחורה כאשר על בגדיו ועל אצבעותיו בחלקה הפנימי של אחת מכפות ידיו נמצאו כתמי דם; רחמים סרגון (להלן: סרגון), העובד בחנות סמוכה, שצפה באירוע התקיפה השני, תיאר בהודעתו במשטרה את התוקף. בעדותו בבית המשפט המחוזי טען כי הוא אינו זוכר את הפרטים, לרבות פרטי לבושו של התוקף, וגם אינו זוכר האם התוקף דקר את המתלונן. עדותו זו של סרגון עמדה בניגוד להודעה שמסר במשטרה, במסגרתה ציין במפורש כי התוקף לבש ג'ינס וחולצה שחורה ותיאר בפירוט את הדקירה ואת הדם הרב שניגר מהמתלונן בעקבותיה. לפיכך, ביקשה התביעה להכריז גם על עד זה כעל עד עוין ולהגיש את אמרת החוץ שלו כראיה במשפט; בנוסף, הוגשה בהסכמה חוות דעתה של קצינת מעבדה ביולוגית במחלקה לזיהוי פלילי, מרב עמיאל, לפיה על בגדיו של המערער ועל דגימות שנלקחו מידיו בעת מעצרו נמצא דם שפרופיל ה-DNA שלו תואם את פרופיל ה-DNA של המתלונן.

9.           בחקירתו המשטרתית שמר המערער על זכות השתיקה. כאשר נשאל בבית המשפט לפשרם של כתמי הדם שנמצאו על בגדיו ועל גופו השיב כי לא שם לב שהמתלונן דימם וייתכן כי טיפת הדם הגיעה לבגדיו במהלך אירוע התקיפה הראשון כאשר ניסה להפריד בין הניצים. לטענתו, באירוע התקיפה השני כבר לא נכח במקום. בית המשפט המחוזי אף ציין לפרוטוקול כי הבחין בקיומו של המום הפיזי במערער עליו הצביע המתלונן בתשאול שנערך לו בבית החולים כאשר התבקש לזהות את התוקף.

10.        מטעם ההגנה העיד גם פרופ' יורם פינקלשטיין, מומחה לנוירולוגיה וטוקסיקולוגיה, שערך חוות דעת על התרופות שניתנו למתלונן בבית החולים ועל השפעתן האפשרית על הגרסה שמסר בבית החולים. לדעת המומחה, עיתוי החקירה, מצבו הרפואי הכללי של המתלונן והעובדה שנערכה כאשר המתלונן היה נתון לכאבים ולהשפעתם של סמים משככי כאבים ושל תרופות אחרות עלולים לגרום לכך שדעתו של המתלונן תהיה "משובשת ואף נתונה להשפעות סוגסטיביות במועד החקירה" ולהשפיע על מידת האמינות שניתן לייחס לדברים שאמר בחקירתו בבית החולים. עדת הגנה נוספת, ורוניקה ספוז'ניקוב, אשר ישבה לצד אותו שולחן במסעדה עם המערער וחבריו, העידה כי ראתה את המערער עוצר מונית ונוסע מהמקום בטרם התרחש אירוע התקיפה השני.

הכרעת הדין

11.        בפתח הדברים, נדרש בית המשפט המחוזי לטענת המערער כי נפלו פגמים בניהול ההליך על ידי בית המשפט באופן שפגע בהגנתו. המערער טען כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שלא אפשר דחייתו של הדיון שנקבע לעדותו עד למינוי סנגור חדש מטעמו. יצויין, כי על רקע דחיית בקשות אלה הגיש המערער בקשה לפסילת המותב, אולם הבקשה נדחתה. בית המשפט המחוזי הדגיש בהכרעת דינו כי המערער הערים קשיים על ניהולו התקין של ההליך. המערער ביקש לשחרר את עורך דינו מייצוגו וטען כי שכר את שירותיו של עורך דין אחר, שמצדו הבהיר בתחילה כי הוא אינו מעוניין בייצוג המערער. בית המשפט המחוזי שנענה בתחילה לבקשות המערער לדחות את הדיונים קבע לבסוף כי עדותו של המערער תשמע, וזאת כחודשיים לאחר המועד בו נקבע התיק מלכתחילה לשמיעת ראיות ההגנה. בית המשפט המחוזי הדגיש כי המערער היה מיוצג כל העת, אם על ידי עו"ד רשף (שהשתחרר מהייצוג), אם על ידי הסנגוריה הציבורית בתקופת הביניים עד שעו"ד בן-נתן הסכים לייצג את המערער, ולבסוף, כאמור, על ידי עו"ד בן-נתן. משכך, דחה בית המשפט המחוזי את טענתו של המערער כי אי דחיית מועד הדיון פגעה בזכותו לייצוג הולם או להליך הוגן.

12.        באשר לצילומי מצלמות האבטחה שלא הוצגו בשל בעיית קידוד קבע בית המשפט המחוזי כי בנסיבות ייחודיות, כאשר לא ניתן להביא את הראיה הטובה ביותר, ניתן לקבל ראיה "משנית", קרי את עדותו של מי שצפה בצילומי המקור. עוד הדגיש בית המשפט המחוזי כי סנגורו של המערער הסכים לקבלת הראיה בעת שהוגשה, ודחה את טענת המערער כי הסכמת בא כוחו ניתנה בכפוף להגשת סרט הצילום המקורי. למעלה מן הדרוש, קבע בית המשפט המחוזי כי ראיה זו הינה שולית בחשיבותה ואין בקיומה או בהיעדרה כדי להשפיע על הכרעת הדין נוכח יתר הראיות העומדות לחובתו של המערער.

13.        כאמור, המתלונן הוכרז  על ידי בית המשפט המחוזי כעד עוין. בית המשפט ציין בהקשר זה כי המתלונן ניסה ככל יכולתו להימנע מהפללת המערער ואף ניסה להתחמק מלהתייצב למסירת עדותו בבית המשפט. נוכח שקריו הבולטים והמאמץ שהשקיע כדי להימנע מהפללת המערער, אשר נבעו מ"עניינים של כבוד", קבע בית המשפט המחוזי כי עדותו של המתלונן בבית המשפט היא בלתי מהימנה וכי יש לקבל את אמרת החוץ שלו שניתנה במסגרת חקירתו בבית החולים. בית המשפט המחוזי התרשם כי דבריו של המתלונן בחקירתו בבית החולים, אשר נאמרו כאשר היה שוכנע כי הוא מדבר "שלא לפרוטוקול", מהימנים ומשקפים את שאירע. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערער לפיה האמרה נגבתה מהמתלונן כאשר הוא לא היה צלול בשל התרופות שניתנו לו. בהקשר זה ציין בית המשפט המחוזי, כי מעדותו של גובה האמרה ומהאזנה להקלטה של החקירה בבית החולים עולה כי המתלונן היה צלול וענה בענייניות לשאלות שהוצגו לו. בית המשפט המחוזי אף דחה את ניסיון ההגנה להסתמך על חוות הדעת שהוגשה לעניין זה, בקובעו כי היא אינה קובעת מסקנה מוחלטת באשר להשפעה בפועל של הסמים משככי הכאבים ושל התרופות האחרות שקיבל המתלונן על תשובותיו, אלא מסתפקת באמירה כי "דעתו של הנחקר עלולה הייתה להיות משובשת..." (ההדגשה במקור - י.ד.). חשש זה, קבע בית המשפט המחוזי, לא התממש במקרה דנן.

14.        בית המשפט המחוזי מצא מספר חיזוקים לאמרת המתלונן המגיעים אף כדי תוספת ראייתית מסוג סיוע, מעל לנדרש לפי סעיף 10א(ד) לשם הרשעה על סמך אמרת חוץ של עד. כך למשל, מצא בית המשפט חיזוק בעדותו של בעל המסעדה, גולדמן, שהעיד בבית המשפט כי המערער היה "נרגש וסוער" ובהודעותיו במשטרה מסר כי החזיקו את המערער בקושי רב לבל יתקוף את המתלונן וכי המערער נכח בשני אירועי התקיפה. בית המשפט המחוזי ציין כי גולדמן זיהה את המערער כמי שלבש חולצה לבנה, אך קבע כי מדובר בטעות, נוכח העובדה כי כל העדים והממצאים האחרים מצביעים על כך שלבש חולצה שחורה באותו היום. כאמור, הודעותיו של קרדשוב, שבית המשפט המחוזי התרשם כי בעדותו עשה מאמץ לסייע למערער על חשבון האמת, התקבלו אף הן לפי סעיף 10א לפקודת הראיות. הודעותיו של קרדשוב, אשר פורטו לעיל, נמצאו מחזקות את אמרת המתלונן, ונמצא להן חיזוק בעדותו של השוטר לחכים שהעיד על שראה בצילומי מצלמות האבטחה. כאמור, העד סגרון הוכרז אף הוא כעד עוין נוכח התחמקותו ממתן עדות. אמרתו של סגרון במשטרה, במסגרתה מסר תיאור של התוקף באירוע התקיפה השני אשר תאם את תיאורו של המערער מאותו היום, אף היא נמצאה מחזקת את אמרת המתלונן. בית המשפט המחוזי קבע כי גם דוח מעצר המערער (ת/9) שכתב סננס, בו תוארו סימני האלימות שנראו על המערער וצויין כי תיאור המערער תואם לתיאור שנמסר על ידי עדי הראיה במקום, מחזק את אמרתו של המתלונן. כן מצא בית המשפט המחוזי חיזוק בחוות הדעת של המחלקה לזיהוי פלילי במשטרת ישראל, לפיה פרופיל ה-DNA של הדם שנמצא על גופו ובגדיו של המערער תואם את פרופיל ה-DNA של המתלונן.