אינדקס עורכי דין | פסיקה | המגזין | טפסים | פסקדין Live | משאלים | שירותים משפטיים | פורום עורכי דין נגישות
חיפוש עורכי דין
מיקומך באתר: עמוד ראשי >> חיפוש פסקי-דין >> הנבחן בבחינת ההסמכה של עוה"ד צריך לבחור בתשובה הנכונה ביותר ולא הנכונה עד תום

הנבחן בבחינת ההסמכה של עוה"ד צריך לבחור בתשובה הנכונה ביותר ולא הנכונה עד תום

תאריך פרסום : 06/10/2009 | גרסת הדפסה

עת"מ
בית משפט לעניינים מנהליים ירושלים
1473-09
01/10/2009
בפני השופט:
משה סובל

- נגד -
התובע:
שרון סבן
עו"ד תומר אורינוב ויובל ליבדרו
הנתבע:
1. לשכת עורכי הדין בישראל
2. ועדת הבחינות של לשכת עורכי הדין

עו"ד אוהד יאראק וגלעד וקסלר
פסק-דין

1.         העותרת, שנבחנה ביום 4.5.09 בבחינות ההסמכה בכתב של לשכת עורכי הדין במקצועות המעשיים, מבקשת בעתירה את פסילתן של שאלות מס' 29 ומס' 65 בגרסה 2 של השאלון, עליה היא נבחנה. מאחר שהציון הכולל של העותרת בבחינה עומד (לאחר ההחלטות בהשגות) על 64 נקודות, הרי שפסילת אחת השאלות תזכה אותה בנקודה נוספת ותוביל לכך שהעותרת עברה בהצלחה את הבחינה בכתב.

2.         וזה נוסח שאלה מס' 29:

" הכנסת תיקנה את חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, וביטלה את האפשרות לקיים משפט חוזר.

איזה מהמשפטים הבאים משקף נכונה את הדין?

א.         לנוכח העובדה כי האפשרות לקיים משפט חוזר מעוגנת בחוק יסוד: השפיטה, הכנסת אינה מוסמכת לחוקק את התיקון האמור ללא שינוי מתאים גם של חוק יסוד: השפיטה.

ב.         לנוכח העובדה כי האפשרות למשפט חוזר אינה מעוגנת בחוק יסוד: השפיטה, הכנסת פעלה במסגרת סמכויותיה החקיקתיות.

ג.         למרות העובדה כי האפשרות למשפט חוזר מעוגנת בחוק יסוד: השפיטה, הכנסת פעלה במסגרת סמכויותיה החקיקתיות.

ד.         גם אם האפשרות למשפט חוזר אינה מעוגנת בחוק יסוד: השפיטה, הרי מאחר שהכנסת חוקקה חוק הנוגע לסמכויות נשיא בית המשפט העליון, היא מחויבת לעגן את התיקון גם בחוק יסוד: השפיטה".

העותרת בחרה בתשובה ג', בעוד ועדת הבחינות (משיבה 2) קבעה כי התשובה הנכונה ביותר היא א'. בעתירה נטען כי המשיבות חרגו מסמכותן בהכללתה של שאלה מס' 29 בשאלון הבחינה, משום שהנושא הנדון בשאלה זו - לאמור: סמכות החקיקה של הכנסת - אינו נכלל בנושאים המנויים בתקנה 18 לתקנות לשכת עורכי הדין (סדרי בחינות בדיני מדינת ישראל ובמקצועות המעשיים), תשכ"ג-1962 (להלן - תקנה 18). לחלופין נטען בעתירה כי התשובה הנכונה ביותר לשאלה מס' 29 הנה תשובה ג', בה בחרה העותרת, ולא תשובה א' אותה קבעה ועדת הבחינות. במהלך הדיון בעל-פה חזרה בה העותרת מהטענה החלופית, ונותרה רק בטענתה העיקרית בדבר חריגתה של שאלה מס' 29 מסמכות המשיבות.

3.         תשובה א', אותה קבעה ועדת הבחינות, מבוססת על שני מקורות משפטיים: האחד, סעיף 19 לחוק יסוד: השפיטה, הקובע את הזכות למשפט חוזר בענין פלילי שנפסק בו סופית. השני, ההלכה שנפסקה בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (להלן - בנק המזרחי ), שלפיה חוק יסוד נהנה ממעמד נורמטיבי עדיף על פני חוק רגיל, באופן השולל את האפשרות לשנות חוק יסוד באמצעות חוק רגיל, אלא אם כן הדבר הותר במפורש בחוק היסוד עצמו. אין חולק כי שני מקורות אלה נכללים בנושאי הבחינה המפורטים בתקנה 18: סעיף 19 לחוק יסוד: השפיטה נכלל בתקנה 18(1), לפיה אחד מנושאי הבחינה הנו: " חוקי יסוד", ואילו הלכת בנק המזרחי באה בגדר תקנה 18(9), שעניינה " שינויים וחידושים בחקיקה ובפסיקה בתחומים המופיעים בתקנה זו", ובכלל זה בתחום של חוקי יסוד המופיע בתקנה 18(1). למרות זאת טוענת העותרת כי שאלה מס' 29 אינה נמנית על הנושאים המנויים בתקנה 18. טענה זו מבוססת על התייחסותן של תשובות א', ב' ו-ג' לסמכותה של הכנסת לחוקק חוק רגיל המבטל את ההסדר שנקבע בחוק יסוד: השפיטה. לטענת העותרת, סמכות החקיקה של הכנסת אינה מעוגת באף לא אחד מחוקי היסוד אלא בתקנון הכנסת, ואפשר שגם במגילת העצמאות. ממילא, גם אם אין תוקף לחוק רגיל המשנה חוק יסוד - סוגיה שגם היא אינה נדונה בחוקי היסוד עצמם - הרי חוסר התוקף אינו תוצאה של חוסר סמכות חקיקה של הכנסת על פי איזה מבין חוקי היסוד, כאמור בתקנה 18(1), או בפסיקה שדנה באותם חוקי יסוד, כאמור בתקנה 18(9), מה עוד שאין בנמצא פסק דין המתמודד עם סוגית סמכות הכנסת לחוקק חוק רגיל המשנה חוק יסוד. בהקשר זה מסתמכת העותרת על ההלכה שנפסקה בבג"ץ 10455/02 אמיר נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד נז(2) 729 (להלן ­- בג"ץ אמיר), בו התקבלה (ברוב דעות) עתירה נגד קביעת שאלה בבחינת ההסמכה בחוסר סמכות ושלא בגדרי הנושאים שבתקנה 18, ונאמר על ידי בית המשפט כי מתכונת הבחינה " מחייבת הגדרה ברורה של נושאי הבחינה ומתן פירוש דווקני לנושאים שהגדרתם עמומה" (שם, עמ' 743).

4.         המשיבות דוחות טענה זו, וגורסות כי שאלה מס' 29 עוסקת בנושא מעמדם הנורמטיבי העדיף של חוקי היסוד על פני חוקים רגילים ולא בנושא סמכות החקיקה של הכנסת, המתעוררת במסגרת השאלה באופן נגרר בלבד. עוד סבורות המשיבות כי משמעותה של הלכת בנק המזרחי בדבר חוסר תוקפו של חוק רגיל המשנה חוק יסוד, אינה אלא שהכנסת אינה מוסמכת לחוקק חוק שכזה.

5.         איני מקבל את טענתה של העותרת בדבר חריגתה של שאלה מס' 29 מהנושאים אותם מוסמכת ועדת הבחינות לכלול בשאלון הבחינה בהתאם לתקנה 18. השאלה עצמה אינה מזכירה את סמכות החקיקה של הכנסת, אלא מנוסחת כהאי לישנא: " הכנסת תיקנה את חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, וביטלה את האפשרות לקיים משפט חוזר. איזה מהמשפטים הבאים משקף נכונה את הדין?". הניסיון של העותרת ללמוד כי עיסוקה של השאלה בסמכות החקיקה של הכנסת, מתבסס על התשובות המוצעות לשאלה כמשקפות נכונה את הדין. דא עקא, רק שלוש מבין ארבע התשובות המוצעות מזכירות את סמכות הכנסת לחוקק חוקים, ואילו התשובה הרביעית כלל אינה מזכירה סמכות זאת אלא מתייחסת לחובה המוטלת על הכנסת לעת חקיקת חוק הנוגע לסמכויות נשיא בית המשפט העליון. די בכך שהשאלה עצמה ואחת מבין התשובות המוצעות לשאלה אינן מזכירות את סמכות הכנסת, כדי ללמד כי נושא השאלה אינו סמכות החקיקה של הכנסת. למעלה מכך: גם אילו כל התשובות המוצעות לשאלה היו עושות שימוש במינוח "סמכות הכנסת", גם אז לא היה מקום לפסול את השאלה בשל חריגה מקשת הנושאים שבתקנה 18. כאמור, העותרת אינה טוענת כי תקנה 18 אינה דורשת מהנבחן לדעת כי אין בכוחו של חוק רגיל לבטל את הזכות למשפט חוזר הקבועה בחוק יסוד: השפיטה. וכי כיצד ניתן להתכחש לכך, שעה שתקנה 18(1) דורשת מהנבחן ידיעה של " חוקי יסוד", ותקנה 18(9) מוסיפה דרישה לידיעה בדבר " שינויים וחידושים בחקיקה ובפסיקה" בתחום של חוקי יסוד? מאחר שוועדת הבחינות מוסמכת לכלול בשאלון הבחינה את הנושא המתואר, הדיון אינו האם שאלה מס' 29 עוסקת בנושא המצוי מחוץ לתקנה 18 אלא האם פרשנות שאלה מס' 29 באופן המתייחס לכוחו של חוק רגיל לבטל את הזכות למשפט חוזר הקבועה בחוק יסוד: השפיטה, הנה פרשנות סבירה שוועדת הבחינות הייתה רשאית לנקוט בה ושאין לבית המשפט עילה להתערב בה.

6.         לדעתי, פרשנותה של ועדת הבחינות לשאלה הנה סבירה. שאלון הבחינה אינו מורה לנבחן לבחור את התשובה הנכונה אלא " את התשובה הנכונה ביותר" (ההדגשה במקור). על משמעות הוראה זו עמדתי לאחרונה בעת"מ (י-ם) 1412/09 האן נ' לשכת עורכי הדין בישראל (ניתן ביום 18.8.09):

" הוראה זו מבהירה לנבחן כי הוא עשוי להיתקל בשאלות שאף אחת מהתשובות המופיעות לצדן אינה התשובה המלאה והמושלמת. במצב כזה אין הנבחן רשאי להימנע מלהשיב על השאלה בטענה שקיימת תשובה נכונה יותר מכל אלה המוצעות בשאלון. על הנבחן לסמן את התשובה הנכונה ביותר, משמע, את התשובה שקרבתה אל התשובה המלאה גדולה מיתר התשובות. כל אימת שהשאלון מכיל תשובה כזאת, אין עילה לחייב את ועדת הבחינות לפסול את השאלה. שאלה פסולה הנה רק שאלה שכל התשובות המוצעות לה בשאלון נכונות באותה מידה או שגויות באותה מידה".

חובה זו של הנבחן לבחור בתשובה הנכונה ביותר ולא רק בתשובה המלאה והמושלמת, אינה מוגבלת לשלב בו הנבחן מסמן בדף התשובות את התשובה הנראית לו מבין ארבע התשובות המוצעות בגיליון הבחינה לכל שאלה. חובה זהה חלה גם בשלב בו הנבחן - או בית המשפט במסגרת הביקורת השיפוטית על תקינות הבחינה - שואל את עצמו האם התשובות המוצעות לשאלה מלמדות על הימצאותה בכלל הנושאים המנויים בתקנה 18. גם בשלב זה, אין בחוסר השלמות של ניסוח התשובות כדי להתיר מסקנה בדבר חריגה של ועדת הבחינות מסמכותה בקביעת השאלה. שאלה הנגועה בחריגה מסמכות היא שאלה שאין דרך (סבירה) לפרשה כמתייחסת לנושא הכלול בתקנה 18, ולא שאלה שתשובותיה, כולן או חלקן, נוסחו בצורה בלתי מדויקת המאפשרת - אך לא מחייבת - לפרש את השאלה כסבה על נושא שמחוץ לתקנה 18. די בקיומה של אפשרות פרשנית (סבירה) הפוכה, המקיימת את סמכותה של ועדת הבחינות לקבוע את השאלה, כדי להעדיף את אותה פרשנות על פני פרשנות השאלה או התשובות לשאלה באופן המאיין את סמכות ועדת הבחינות. אם נרצה, ניתן לראות בכך גם ביטוי לעיקרון הקבוע בסעיף 25(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, שלפיו: " חוזה הניתן לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על פירוש שלפיו הוא בטל". הוראה זו חלה, כאמור בסעיף 61(ב) לחוק, " ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה". כמדומה כי קביעת שאלה בשאלון בחינת הסמכה ללשכת עורכי הדין על ידי ועדת הבחינות בהתאם לסמכותה שבסעיף 40 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, והתקנות על פיו, הנה בגדר " פעולה משפטית" שאינה בבחינת חוזה (השוו למשל י' אנגלרד, חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (מהדורה שנייה, תשנ"ה) 45), אשר מולה ניצב החיוב המוטל על הנבחן להשיב על השאלה.     

ודוק: העדפת פרשנותה של שאלה בשאלון הבחינה המכניסה את השאלה לגדרה של תקנה 18, אינה עומדת בסתירה לדברים שנאמרו על ידי בית המשפט העליון בבג"ץ אמיר בדבר הפרשנות הדווקנית שיש ליתן לנושאי הבחינה המנויים בתקנה 18. אותם דברים נאמרו בנוגע לפרשנות תקנה 18 ולא בנוגע לפרשנות שאלון הבחינה. ההבדל בין השניים נעוץ בנקודת הזמן הרלוונטית לכל אחת מפעולות פרשנות אלו. פרשנות תקנה 18 רלוונטית לשלב בו הנבחן מתכונן לבחינה. בשלב זה אין לחייב את הנבחן בלימוד נושאים שאינם נכללים באופן דווקני וחד-משמעי בנושאים שבתקנה 18, וזאת - בלשונו של בית המשפט העליון (שם) - בהינתן העובדה ש" בחינת ההתמחות דורשת מן הנבחנים להעמיס על זיכרונם חומר רב היקף שחלק ניכר מתוכו טכני, ושבחיי המעשה גם עורכי דין מנוסים דולים אותו מן הכתובים". לא כן כאשר מדובר בנושא הנמנה בעליל בתקנה 18. דרישתה של ועדת הבחינות מהנבחן להשיב על שאלה העוסקת בנושא כזה, הנה דרישה לגיטימית שלא יימצא מי שיפקפק בה. מאחר שהנבחן היה מחויב בכל מקרה בלימוד הנושא לקראת הבחינה, אין לאפשר לו להימנע מלהשיב על שאלה שניתן לפרשה (באופן סביר) כעוסקת בנושא, רק מפני שלפי אחת הפרשנויות - שהנה אמנם פרשנות אפשרית אך לא הכרחית - ניתן להבין את השאלה כעוסקת בנושא אחר שאינו נכלל בחומר הבחינה. הענקת פטור ממתן תשובה לשאלה כזאת לא תשרת בדרך כלשהי את תכלית הפרשנות המצמצמת שהוחלה בבג"ץ אמיר על תקנה 18, שהרי לא יהיה בה להגדיל את עומס השינון והזיכרון המוטל על הנבחן לקראת הבחינה. להיפך: פטור כזה יסכל את בחינת ידיעותיו של הנבחן בנושא שהיה עליו ללמוד לקראת הבחינה, רק בשל כך שאחת מדרכי ההבנה של השאלה, שאינה דרך ההבנה היחידה, מייחסת אותה לנושא שהנבחן היה פטור מלימודו לקראת הבחינה.

7.         מן הכלל אל הפרט: אין חולק כי העותרת, כמוה  כיתר הנבחנים, הייתה מחויבת מכוח תקנה 18 בהכרה הן של חוק יסוד: השפיטה והן של ההלכה שנפסקה בפרשת בנק המזרחי בדבר עדיפותו הנורמטיבית של חוק יסוד. גם אם נניח, כטענת העותרת, כי עדיפות נורמטיבית זו אינה שוללת בהכרח את סמכותה של הכנסת לחוקק חוק רגיל המשנה חוק יסוד - סוגיה שלצורך ההליך הנוכחי אין צורך לנקוט לגביה עמדה ולקבוע בה מסמרות - עדיין אין הכרח לפרש את שאלה מס' 29 באופן הנקוט על ידי העותרת, המייחס את השאלה לנושא סמכות החקיקה של הכנסת. ניסוחה של השאלה מאפשר להבין אותה גם כסבה על סוגיית תוקפו של חוק רגיל המבטל את ההסדר בדבר משפט חוזר הקבוע בחוק יסוד: השפיטה. כך הוא הדבר לא רק בשל העובדה שהן השאלה עצמה והן אחת מהתשובות לשאלה (תשובה ד') כלל אינן מזכירות את נושא סמכות הכנסת, אלא גם לנוכח השימוש הרווח בספרות המשפטית בדיבור "סמכות הכנסת" לצורך תיאור ההלכה בדבר עדיפותו הנורמטיבית של חוק יסוד בהשוואה לחוק רגיל. כך, למשל, מציין פרופ' א' בנדור במאמרו "המעמד המשפטי של חוקי-יסוד" ( ספר ברנזון, חלק ב', 119, בעמ' 165), אגב אזכור הלכת בנק המזרחי: " חוק יסוד, מעצם היותו חוק יסוד, מגביל את סמכות החקיקה של הרשות המחוקקת. הכנסת, כאשר היא חובשת את כובעה כרשות המחוקקת ומחוקקת חוקים, כפופה לחוקי היסוד. היא אינה מוסמכת לבטלם או לפגוע בהוראותיהם, אלא ככל שחוק יסוד מאפשר זאת בענין זה ואחר, ובכפיפות להוראותיו" (ראו בדומה, שם, בעמ' 162). דברים דומים משמיעים פרופ' א' רובינשטיין וד"ר ב' מדינה במאמרם "החוקה של מדינת ישראל" ( המשפט ח', תשס"ג, 291, בעמ' 336): " בעקבות ההלכה שנקבעה בעניין בנק המזרחי, התהפכו היוצרות: כאמור, נקבע שם כי ככלל, המחוקק ה'רגיל' אינו מוסמך לסטות מהוראה הקבועה בחוק יסוד". גם בכתיבתו של פרופ' א' ברק מצינו כי " אין הרשות המחוקקת מוסמכת לחוקק חוק שאינו מכבד את זכויות היסוד הקבועות בחוקי היסוד" (א' ברק, פרשנות במשפט - כרך שלישי: פרשנות חוקתית (תשנ"ד, בעמ' 450; השוו לדברי השופט מ' חשין בפרשת בנק המזרחי (בעמ' 549-550): " שניים הם תנאים לסמכות הכנסת 'לפגוע' בחוק יסוד: חופש העיסוק בלא שיתקיימו התנאים המנויים בסעיף 4 לחוק..."). הנה כי כן, חכמי משפט מן השורה הראשונה זיהו את חוסר תוקפו של חוק רגיל המשנה חוק יסוד עם העדר סמכותה של הכנסת לחוקק חוק כאמור. גם אם נאמר - ואיננו אומרים כן אלא לצורך הדיון - כי זיהוי שכזה אינו מבטא בהכרח את ההלכה שנפסקה בפרשת בנק המזרחי, גם אז יש בו להצביע על סבירות המתכונת הניסוחית בה נקטה ועדת הבחינות בשאלה מס' 29, כאשר דיברה על סמכות או חוסר סמכות החקיקה של הכנסת לתיאור תוקפו או העדר תוקפו של חוק רגיל המתיימר לבטל את הזכות למשפט חוזר הקבועה בחוק יסוד: השפיטה. די בסבירות ניסוחית זו כדי להכשיר את השאלה ולהביאה בגדרי הנושאים הכלולים לכולי עלמא בתקנה 18.

8.         השאלה השנייה שאותה מבקשת העותרת לפסול היא שאלה מס' 65, שזו לשונה:

" למתלוננת בעבירת אונס נודע שהתביעה הגיעה להסדר טיעון עם הנאשם ובית המשפט המחוזי אימץ את הסדר הטיעון, מבלי שנשמעה עמדתה, בניגוד להוראות חוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א-2001.

התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: הורד קובץ לרכישה הזדהה

בעלי דין המבקשים הסרת המסמך מהמאגר באמצעות פניית הסרה בעמוד יצירת הקשר באתר. על הבקשה לכלול את שם הצדדים להליך, מספרו וקישור למסמך. כמו כן, יציין בעל הדין בבקשתו את סיבת ההסרה. יובהר כי פסקי הדין וההחלטות באתר פסק דין מפורסמים כדין ובאישור הנהלת בתי המשפט. בעלי דין אמנם רשאים לבקש את הסרת המסמך, אולם במצב בו אין צו האוסר את הפרסום, ההחלטה להסירו נתונה לשיקול דעת המערכת
הודעה Disclaimer

באתר זה הושקעו מאמצים רבים להעביר בדרך המהירה הנאה והטובה ביותר חומר ומידע חיוני. עם זאת, על המשתמשים והגולשים לעיין במקור עצמו ולא להסתפק בחומר המופיע באתר המהווה מראה דרך וכיוון ואינו מתיימר להחליף את המקור כמו גם שאינו בא במקום יעוץ מקצועי.

האתר מייעץ לכל משתמש לקבל לפני כל פעולה או החלטה יעוץ משפטי מבעל מקצוע. האתר אינו אחראי לדיוק ולנכונות החומר המופיע באתר. החומר המקורי נחשף בתהליך ההמרה לעיוותים מסויימים ועד להעלתו לאתר עלולים ליפול אי דיוקים ולכן אין האתר אחראי לשום פעולה שתעשה לאחר השימוש בו. האתר אינו אחראי לשום פרסום או לאמיתות פרטים של כל אדם, תאגיד או גוף המופיע באתר.



שאל את המשפטן
יעוץ אישי שלח את שאלתך ועורך דין יחזור אליך
* *   
   *
 

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

כל הזכויות שמורות לפסקדין - אתר המשפט הישראלי
הוקם ע"י מערכות מודרניות בע"מ