פסק הדין שלפנינו עניינו המתנת כ"ד חודש (מינקת חברו) באם פונדקאית.
הופיעו לפנינו בני זוג לגירושין בהסכמה. לדבריהם, נמצאים בפירוד מוחלט כשנה וחצי. מאחר שהאישה הייתה בהריון מתקדם (חודש שמיני) נשאלה על ידי בית הדין, מה פשרו של הריון זה. תשובת בני הזוג הייתה שהאישה משמשת פונדקאית לזוג נשוי חשוכי ילדים. האם המיועדת היא בעלת הביצית שהופרתה בזרעו של האב המיועד. ההורים המיועדים הם יהודים. נמסרו פרטים נוספים על ידיהם על פרטי הפונדקאות[1], באשר למניע להסכם, לגובה השכר, וכדו'.
העובדות הללו, מעוררות שאלות רבות. שאלת היוחסין של הוולד, והאם הפונדקאית נאסרת לבעל הזרע, וכלפי מי יחולו דיני כיבוד אב ואם, ואת מי יורש הוולד, ועל מי יתאבל, ועוד.
בפסק הדין שלפנינו נתמקד בשאלה אחת שאליה נדרשנו, והיא, האם הפונדקאית הידועה לנו צריכה להמתין כ"ד חודש מלידתה בטרם תינשא. שאלה זו נכונה בכל פונדקאית. אולם מאחר שעקב גירושיה של הפונדקאית שלפנינו נדרשים אנו לציין במעשה־בית־דין את פרטי ההיתר של האישה להינשא, כמקובל, מתעוררת השאלה, האם לציין מגבלה זו של כ"ד חודש במעשה־בית־דין[2], ועל כך בא הבירור הבא.
א) ריש מילין, עלינו לברר מי היא אמו של הוולד, הפונדקאית שילדתו או בעלת הביצית שתקבלו להיות לו כאם על פי ההסכם המוקדם, ועל פי צו ההורות שניתן ע"י ביהמ"ש.
כידוע, נחלקו פוסקי זמננו בשאלת פונדקאות באופן כללי, מי תיחשב האם של הוולד מבחינה הלכתית, ובתמצית כלהלן[3].
יש שכתבו, שבעלת הביצית שהיא האם הגנטית של הוולד היא אמו של הוולד מבחינה הלכתית. לדעתם מאחר שכל התכונות הגנטיות של הוולד מקורם בבעלת הביצית ואין לפונדקאית כל זכר בתורשה של הוולד, ומבחינה גנטית הרי היא ביחס לוולד ככל אישה זרה, הסברא נותנת שבעלת הביצית תיחשב אמו. בכלל מי שסבורים כן הגר"י אריאל שליט"א בשו"ת באהלה של תורה ח"א סי' ע', וכך מסר שם בשם הגר"ש אויערבאך זצ"ל. וכן דעת הגר"ש עמאר שליט"א (ראה חוברת אסיא פז–פח, "אמהות בתרומת ביציות – שו"ת", עמ' 100–102), וכתב שכן הסכים עמו מרן הגר"ע יוסף זצ"ל, וכן דעת הגר"מ בראנסדארפר זצ"ל, קובץ בית הלל ל"ח (תשס"ט) עמ' לג־מב.[4]
ויש שכתבו, שהפונדקאית היא אמו ההלכתית של הוולד. לדעתם, בהלכות רבות מוצאים אנו שאין משמעות כלל לתורשה הגנטית ביחס לאבהות ואימהות. כך בהלכה הכוללת שגר שנתגייר כקטן שנולד דמי, אף שברור שהתכונות הגנטיות לא משתנות. כך גם בוולד השפחה שאינו מתייחס אחריה כבן לאמו, ועוד הלכות רבות. לדעתם, מאחר שהיווצרותו לכלל וולד הוא ברחמה של האם הפונדקאית ורגשי האימהות הטבעיים מתפתחים דוקא אצל הפונדקאית, ולא אצל בעלת הביצית כלל, מסתבר לומר שהיולדת היא אמו של הוולד ולא בעלת הביצית. בכלל מי שסבורים כן הגר"ש ישראלי זצ"ל בשו"ת חוות בנימין ח"ג סי' ק"ח, הגרא"י וולדנברג זצ"ל בשו"ת ציץ אליעזר ח"כ סי' מ"ט, הגרי"ש אלישיב זצ"ל הובאו דבריו בנשמת אברהם ח"ד, אהע"ז, סי' ב', ס"ק ב' (ויש שכתבו בשמו אחרת), הגרז"נ גולדברג שליט"א בתחומין כרך ה' עמ' 248 ואילך, ועוד.
כדרכה של תורה אלו מביאים ראיות לדעתם ודוחים ראיות חבריהם, ואלו סותרים ראיות חבריהם ומוכיחים כדעתם כדרכה של תורה.
אולם מאחר שכל הראיות שהובאו לפתרון שאלה זו אינן ראיות ישירות, וחלק הן ראיות מדברי אגדה, שספק אם ניתן להסתמך עליהם כדי לקבוע מסמרות נטועים בהלכה זו, יש שכתבו שמידי ספק לא יצאנו, ולכן יש להתייחס לשתיהן כאם של ולד זה לכל הדינים. כך מביא בנשמת אברהם שם בשם הגרש"ז אויערבאך זצ"ל, הגר"ע בצרי שליט"א, וכן דעת הגר"א בקשי דורון שליט"א (בנין אב ח"ד סי' עה).
ב) והנה לדעות הסבורות שבעלת הביצית היא האם ההלכתית, לכאורה, אין לנו מה לדון בשאלתנו, ופשוט שהפונדקאית אינה צריכה להמתין כ"ד חודש מהלידה מאחר שהיא אינה אמו.
כל דין מינקת נאמר באמו של הוולד אבל אם נמסר הוולד לאמוץ מרגע לידתו אין ה"האם" המאמצת נאסרת להינשא בתוך כ"ד חודש לוולד, ואף אם היא מניקתו (וכגון, שילדה בסמוך ולד משלה שנפטר או שהפילה וכדו', באופן שיכולה להניק) ואף שגם ביחס אליה שייך טעם האיסור.
בבאה"ט סי ' י"ג ס"ק י"ח, הביא משו"ת מקור ברוך, סי' ה', שאשה שמת בנה והניקה בן אחרים יכולה להינשא תוך כ"ד חודשים כיוון שאינה אמו אינה בכלל התקנה. עי' באוצה"פ שם ס"ק ע"ב, שהביאו שיש שכתבו לאסור גם במי שאינה אמו, אבל, מכל מקום, זאת תורת העולה מרוב הפוסקים שהובאו שם, שמי שאינה אמו לא הייתה בכלל התקנה כלל, עיי"ש.
אולם לחולקים וסוברים שאין בעלת הביצית נחשבת אמו ההלכתית, יש לדון, האם תיאסר הפונדקאית להינשא תוך כ"ד חודש ללידה.
בהתייעצות עם הרה"ג עזרא בצרי שליט"א אב"ד ירושלים בדימוס, בנוגע לשאלה שלפנינו, אמר לי שלדעתו בשאלה הכללית מי נחשבת אם הוולד בפונדקאות יש לנקוט כדעת האומרים שזהו ספק, וכמבואר לעיל, שאין הראיות לכאן ולכאן מוכרחות. ומאחר שכן, סבירא ליה שהואיל ודינא דמינקת הוא מדרבנן הרי שיש להחיל על זה את הכלל דספיקא דרבנן לקולא, ולהתיר את הפונדקאית ללא המתנת כ"ד חודש.
מריש אמינא שדברים מסתברים הם, וכך יש לנקוט הלכה למעשה.
אולם לאחר העיון יש לדון בכך. הנחת היסוד שבכל ספק מינקת יש לילך לקולא וככל ספק דרבנן אינה מוסכמת כלל, וכלהלן.
הנה, הנודע ביהודה תניינא באהע"ז סי' ל"ח לאחר שכתב שבמעוברת מגוי אין איסור מינקת כלל, שאינה בכלל מינקת "חבירו", כתב, שאם יש ספק ממי נתעברה מגוי או מישראל "כיון דאיסורא זה של מעוברת ומינקת חבירו הוא איסור דרבנן אזלינן בספיקא לקולא". הנוב"י הביא ראיה לכך מסוגיית יבמות מ"ב ע"א שתרו אחר הטעם לאיסור להינשא תוך ג' חודשי הבחנה ולא הביאו הטעם הפשוט מחמת איסור מינקת, אלא על כרחך, מאחר שיש ספק אם היא מעוברת שתהיה מינקת, אין לאוסרה מספק. כך כתבו גם הראשונים על אתר, הרמב"ן הרשב"א, והריטב"א. ויעוין באוצה"פ שם ס"ק ע"ב אות ו'.