המחוזי: טלפון נייד נכלל בהגדרת "מחשב"

ההליך והרקע:

1. ב"כ הנאשם מס' 2 טוען נגד קבילותו של דו"ח סריקת הפלאפונים ת/94 (להלן: "דו"ח סריקת הפלאפונים"), שנערך מהחומר שהוצא מתוך הטלפונים הניידים של נאשם מספר 2 (אשר נתפסו במסגרת צו חיפוש מיום 26/3/08 שהוגש לביהמ"ש ביום 15/9/08 וסומן ת/93. דו"ח החיפוש עצמו לעניין תפיסת חמשת הטלפונים הניידים,  טרם הוגש כראיה בתיק (להלן: "דו"ח החיפוש").

2. ואלה העובדות הצריכות לעניין:

ביום 26/3/08 נחתם צו חיפוש ע"י ביהמ"ש השלום בת"א, שזה לשונו:

"אני מתיר למשטרת ישראל לערוך חיפוש אצל יגאל שויחט...ולתפוס את החפצים הבאים: כל חפץ או מסמך הקשורים לדבר עבירה, לרבות מחשב ודבר המגלם חומר מחשב של מוסד...לציין כי החדירה למחשב תעשה ללא עדים.

החיפוש יערך בפני שני עדים שאינם שוטרים...".

באותו יום, נערך חיפוש בביתו של הנאשם 2 ובין השאר נתפסו חמישה טלפונים ניידים אשר תפיסתם תועדה בדו"ח החיפוש, שכאמור, עדיין לא הוגש. לטענת ב"כ המאשימה, דו"ח החיפוש יוגש בהמשך ונרשם בו כי החיפוש נערך ללא עדים, לפי בקשת מחזיק המקום, ומופיעה בו חתימת הנאשם 2 כמחזיק המקום.

הטלפונים הניידים הועברו לידי סמ"ש יונתן בלושטיין (ע.ת/ 23) אשר סרק ותיעד המידע הנמצא בהם, היינו ערך רישום של המסרונים וספר הטלפונים, השמורים במכשירים אלו. פעולה זו הועלתה על הכתב בדו"ח סריקת הפלאפונים ת/94, נשוא המחלוקת.   

טענות ב"כ הנאשם :

3. לטענת ב"כ הנאשם, טלפון נייד אינו נכלל בגדרת "מחשב" ועל כן לא חל עליו החריג של חיפוש ללא עדים, משכך החיפוש והתפיסה של הטלפונים הניידים נערך ללא סמכות ושלא עפ"י דין. הסכמת הנאשם, כי החיפוש שיערך בדירתו יהיה ללא נוכחות שני עדים שאינם שוטרים, אלא רק בנוכחותו מתייחסת לדירתו בלבד. באשר לחיפוש בטלפון הנייד הנאשם לא וויתר על נוכחותו במהלך החיפוש בטלפון.

עוד נטען, כי גם אם נראה את הסכמתו של הנאשם לערוך את החיפוש בדירתו ללא נוכחות שני עדים שאינם שוטרים כהסכמה לערוך חיפוש בטלפון הנייד שלו, הרי שגם בחיפוש זה נדרשת נוכחותו, כפי שנדרשה לחיפוש בדירה.  

ב"כ הנאשם מוסיף, כי כאשר המשטרה, ובמיוחד היחידה החוקרת בתיק הנ"ל, מבקשת מביהמ"ש צווי חיפוש היא נוהגת לציין במפורש ובמודגש את רצונה לחדור למכשירי הטלפון הסלולאריים. כראיה לטענתו, צירף ב"כ הנאשם בקשות לצווי חיפוש בתיקים אחרים שהוציאה בעבר אותה יחידה חוקרת שפעלה בתיק דנן.

טענת ב"כ המאשימה:

4. ב"כ המאשימה התבססה בטענותיה על סעיף 23א לחוק סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) התשכ"ט 1969 (להלן: "החסד"פ") המסדיר את סוגיית החיפוש במחשב ועל חוק המחשבים התשנ"ה 1995 (להלן: "חוק המחשבים") המגדיר "חדירה לחומר מחשב" ו- "מחשב".

ב"כ המאשימה טוענת, כי החיפוש בטלפונים הניידים הינו בבחינת חיפוש במחשב, אי לכך לא נדרשת נוכחות שני עדים, לאור צו החיפוש שהוציא בית השפט. לשיטתה טלפון נייד נכלל בהגדרת מחשב, עפ"י חוק המחשבים, והפנתה לת"פ (מחוזי-ירושלים) 2077/06 מד"י נ' אליהו הריש ואח' , תק-מח(1) 2007, 10109.

לחלופין, טוענת המאשימה כי גם אם נראה בטלפון הנייד "חפץ" , הרי שניתן לערוך את החיפוש בחפץ ללא עדים לאור הסכמתו המפורשת של הנאשם בדו"ח החיפוש. 

דיון ומסקנות:

5. סעיף 23 לחסד"פ מסמיך את ביהמ"ש ליתן צו לחיפוש חפצים, כאשר "חפץ" מוגדר בסעיף 1 לחסד"פ:

"חפץ- לרבות תעודה, מסמך, חומר מחשב או בעל חיים" .