לפני תביעת הוריו, אחיו ואחותו, של הנעדר יהודה יקוטיאל כץ, ששירת כתותחן בטנק בקרב על סולטן יעקב בליל 11.6.82, נגד מדינת ישראל, תת אלוף ישראל וייס, הרב הצבאי הראשי ואלוף גיל רגב, ראש אכ"א לשעבר, בעילת רשלנות. התובעים טוענים, בקליפת האגוז, כי מסכת פעולות שביצעו הנתבעים 2 ו3, הנוגעות לשינוי מעמדו של יהודה כץ מ'נעדר' - ל'חלל שמקום קבורתו לא נודע', גרמו להם נזק. התובעים מבקשים פיצוי בעבור הנזק שנגרם להם בעקבות פעולות אלה.
רקע עובדתי
1. יהודה יקוטיאל כץ (להלן: "
יהודה"), יליד שנת 1959, גויס לצה"ל בשנת 1977, ושירת בחיל השריון כחייל בישיבת ההסדר "כרם ביבנה". עם פרוץ מלחמת לבנון, זומן יהודה לשירות מילואים, וביום 10.06.82 קיבל גדוד השריון בו שירת פקודה לנוע לכיוון סולטן יעקוב. עקב כשל מודיעיני כנטען, נקלע גדוד השריון לשטח נחות, אל מול כוחות מחבלים וכן כוחות צבא סורי שהיו ערוכים ומוכנים לקראתו.
בשעת בוקר מוקדמת (04:30) נפגע הטנק, בו שירת יהודה כתותחן, מפגז מסוג חלול, או מטיל נגד טנקים. הפגיעה, בצריחון המפקד, הרגה את המפקד במקום ופצעה את הטען-קשר, אשר קפץ מן הטנק בסמוך למועד הפגיעה. נהג הטנק, יהודה קפלן (להלן: "
קפלן"), הסיע את הטנק למרחק 200 מטר מחשש לפגיעה שניה, ועצר את הטנק ליד טנקים "2" ו"3" שעמדו בסמוך לכביש, וקרא לעזרת מפקדי הטנקים, הקצינים אבי אייכלר (להלן: "
אייכלר") ויעקב מרק (להלן: "
מרק"). קפלן נכנס אל הטנק, דרך פתחו של הטען קשר, ולמרבה הזעזוע מצא את הצריח מלא בדם ובחלקיו הפנימיים של אחד מאנשי הצוות, אשר בתום האירוע התברר כי מדובר בגופתו של מפקד הטנק זוהר ליפשיץ ז"ל.
קפלן מצא את יהודה שוכב-מונח בתוך הטנק כאשר ישבנו על מושב התותחן, וגבו מוקשת לאחור ללא משענת לראשו. נדמה היה לו כי ראה עוית שאחזה ביהודה לרגע, שנמוגה. קפלן זיהה דם היוצא, למיטב הערכתו, מפיו ומאפו של יהודה, אך לא זיהה פגיעות פיזיות ביהודה. קפלן ביצע בדיקת דופק ראשונה באגודלו, ולאחר שהרגיש דופק, נזכר כי אין לבדוק דופק באגודל אלא באצבעות בלבד מחשש לזיהוי דופק עצמי. קפלן ביצע, אם כן, בדיקה נוספת ביד ובצוואר, ולא מצא דופק. קפלן הבחין כי יהודה אינו נושם, וניסה להנשימו, אך שכח לסתום את אפו בעת ההנשמה, וכיוון שכך, פרץ דם מחלל אפו של יהודה אל עבר פניו של קפלן. קפלן הנשים את יהודה בשנית, כאשר הפעם הוא סותם את אפו, אך יהודה לא הגיב. קפלן חזר לתא הנהג, והסיע את הטנק כשני קילומטרים על מנת למצוא רופא.
לאחר שהגיע לטנק אחר מפלוגתו, עצר את הטנק, וביקש לברר בשנית את מצבו של יהודה. בבדיקתו נמצא כי יהודה שוכב כפי שהונח, ולכאורה לא חל שינוי במצבו. קפלן עזב את הטנק, תוך שהוא נוטל עימו רימונים, את קוד הקשר, ואת השיבוץ הקרבי, והצטרף אל צוות הטנק השכן אשר תפס מסתור על בסיס סלע בקרבת הטנקים.
בשעה 07:00 לערך עזבו אנשי הצוות את המקום. בערך בשעה 09:00, נפגע הטנק פגיעה נוספת (להלן: "
הפגיעה השנייה") ובער במשך כמה שעות. יצויין, כי הטנק של יהודה נפגע פגיעה חיצונית בלבד (דהיינו, תא הצוות לא נפגע). כוחות צנחנים שהגיעו למקום בשעה 14:00 לערך, לא יכלו לעלות על הטנקים שכן הללו היו חמים מדי.
2. תיאור המקרה שלפנינו, מעורר שאלות רבות ולא פשוטות. בתוך כך, מה קרה ליהודה כץ לאחר הפגיעה הראשונה? האם נפגע? האם מת כתוצאה מהפגיעה? האם הוצא מהטנק לפני הפגיעה השנייה על ידי כוחות אויב, או שמא התאושש וקם בכוחות עצמו ולאחר מכן נלקח בשבי? אם יהודה שרד את הפגיעה הראשונה בטנק, ורק איבד את הכרתו באופן זמני, האם קיים סיכוי כי שרד את הבעירה בטנק, ולא נחנק חלילה מהעשן שאפף את הטנק עקב הפגיעה?
3. צה"ל ניסה לפתור קושיות אלה במשך שנים רבות, ללא הצלחה. בשלב מסוים הוקם
הצח"מ (צוות חקירה מיוחד) שעבד על ריכוז החומר וניתוחו. בסיום עבודת החקירה פרסם הצוות דוח על עבודתו המרוכזת (להלן "
הדוח"), אותו העביר לרב הראשי לצה"ל בזמנו, הרב וייס (להלן: "
הרבצ"ר" או "
הרב וייס"). במקביל הקים הרב וייס, לבקשת משפחת באומל, בית דין הנקרא "רכס הרים" (להלן: "
הרכב רכס הרים"), שמנה שלושה דיינים: הרב רקפת, מטעם משפחת באומל, הרב הראשי לצה"ל, ישראל וייס, והרב אבידן. הרכב רכס הרים התיימר לקבוע, מבחינה הלכתית, את גורל הנעדר זכריה באומל. יש לציין כי משפחת כץ סירבה שהרכב רכס הרים ידון בעניין יהודה, וכן נטען כי נחתם הסכם, בין הצבא למשפחת באומל. הסכם שכזה לא נחתם עם משפחת כץ. בסופו של יום, קבע הרב וייס, כי בהתאם לחומר החקירה שהגיע אליו, יהודה אינו בחיים, ויש להכריז עליו כחלל שמקום קבורתו לא נודע.
המשפחה מהרה להגיש בקשה לצו מניעה כנגד החלטת הרב וייס. צו מניעה זמני שכזה ניתן ביום 15.02.04 מלפני בית המשפט העליון. למרבה הצער, בתאריך 18.03.04, לקתה שרה כץ, אם הנעדר, בשבץ מוחי, ולטענת התובעים, עקב הלחץ הנפשי בו הייתה נתונה. ביום 10.11.04 הודיעה המדינה לבית המשפט העליון, כי היא אינה משלימה את תהליך ההכרזה, וזאת מטעמים הומניטאריים. יחד עם זאת, מצאו התובעים לנכון, לתבוע את המדינה בהליך שלפני בגין הנזק הפיזי שנגרם לאם, ובגין הנזק הנפשי שנגרם לשאר התובעים.
טענות התובעים
4. התובעים טוענים כי המדינה התרשלה בהקשר של כמה מסכתות עובדתיות.
ראשית, הם טוענים כי ההחלטה להכריז על יהודה כץ כחלל (להלן: "
ההחלטה") התקבלה ללא תשתית עובדתית מספקת.
שנית, נטען כי קביעת מותו של יהודה כץ, כאשר במשך 20 השנה שקדמו להחלטה נמנע צה"ל מלהכריז עליו כחלל, דורשת קיומן של ראיות חדשות, ובהעדרן, ההחלטה שנתקבלה הינה בלתי סבירה באופן קיצוני.
שלישית, ההחלטה נתקבלה בחוסר סמכות באשר הדין אינו מסמיך את בית הדין לשנות את מעמדו של יהודה מנעדר לחייל. בית הדין, כך נטען, הפר הבטחות קודמות שנתנו למשפחה ולפיהן לא תתקבל החלטה לגבי מעמדו של יהודה, ללא הבאת הממצאים והמלצות הצבא לבחינתם ועיונם של משפחת כץ.
רביעית, ידיעות שהודלפו לתקשורת, וכן דוח הצח"מ שפורסם בחלקו בתקשורת, מהווים גם הם התרשלות של הנתבעים כלפי התובעים. התרשלות נוספת נבעה מכך שהנתבעים לא העבירו את הסוגייה לוועדה עצמאית שתבחן את הסוגיה, כפי שנעשה במקרים אחרים. לדידם של התובעים מדובר באפליה אסורה.
אלו הם טענות התובעים, בקליפת האגוז, את טיעוני הנתבעים אביא, למען הנוחות, בגוף הדיון.
בחינת חומר הראיות
5. אכן מדובר במקרה מיוחד במינו, עתיר רגישות ורגשות, ובהתאם לנסיבותיו הייחודיות והחומרים שהוצגו כאן במהלך המשפט, יש ליישם את דיני הראיות בהתאם לדיון בו. בעת שאדון בסוגיות שלפני, ובהינתן כי בחלק מהראיות שהוצגו, אין חשש כי הן אינן מהימנות, אני מוצא לנכון להגמיש את הכלל הפוסל עדות שמיעה. עם זאת, נתתי משקל שונה לחומר ראייתי מסוים, על פי שיקול דעתי. גישתי זו אף עולה בקנה אחד עם עמדת הפסיקה, הפוסלת ראיות לעיתים רחוקות, תוך נתינת משקל שונה לראיות שונות (על המעבר משימת הדגש על קבילות הראיה למשקלה ומהימנותה ראו ע"א 703/86
ברנשטיין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מג(4), 529 , 532, וכן ע"א 2576/03
וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, תק-על 2007(1), 2445).