הכרעת דין וגזר דין בתיק צבאי 434/10

א.     מבוא

1. כנגד הנאשם, רב"ט ש.ל., הוגש ביום 5/9/2010 כתב אישום  המייחס לו שתי עבירות. בפרט האישום הראשון יוחסה לו  עבירה של קשירת קשר לפשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין") ובפרט האישום השני יוחסה לו עבירה של גניבה בידי עובד הציבור, לפי סעיף 390 לחוק העונשין.
2. תחילתה של פרשה זו, בשלהי מאי 2010, עת התקרב לחופי מדינת ישראל, משט של אוניות אשר ביקש, לטענת מארגניו, להעביר לרצועת עזה סיוע הומניטארי, אך זאת תוך פריצת סגר שהטילה מדינת ישראל על רצועת עזה, לצורך מניעת החדרת נשק ואמצעי לחימה לארגון החמאס השולט ברצועה. במסגרת השתלטות שביצע צה"ל על הספינה הגדולה מבין אלה שהשתתפו במשט, ספינת ה"מרמרה", התחולל קרב, שהסתיים בפציעת חיילי צה"ל ומותם של תשעה מבין משתתפי המשט. לבסוף השתלט צה"ל על האוניה והיא הופנתה לנמל אשדוד, ונוסעיה הורדו ממנה (ר' לעניין זה בג"צ 5660/10 עמותת איתך - משפטניות למען צדק ואח' נ' ראש הממשלה ואח', תק-על 2010(3) 2467).
3. הנאשם שירת בתקופה הרלוונטית כמ"כ טירונים בבט"ר ניצנים, ועל יחידתו הוטלה המשימה לסייע בעבודת האיסוף של הציוד שנתפס על הספינה (בהתאם להוראת פ"מ 50.0301 "תפיסת אפסניית שלל בעת לחימה").
4. על פי הנטען בכתב האישום, השתתפה פלוגת טירונים אשר הנאשם שימש בה כמ"כ באותה עת, בימים 1,2/6/2010 במשימת סריקת ספינת ה"מרמרה". תפקידו של סגל המפקדים ובכללם הנאשם היה להשגיח על הטירונים במשימה זו, בין היתר על מנת לוודא כי אינם גונבים מן הספינה את הציוד.

ביום 1/6/2010, כך נטען בכתב האישום כאמור, נטל הנאשם מעמדת הסינון בספינה קונסולת "PSP" חדשה מתוצרת סוני, הכניסה לכיסו, ובהמשך יצא מהספינה. הנאשם הציג בפני חברו, רב"ט אילון אביסרור את שלקח, במתחם החניות שבנמל אשדוד, וסיפר לו כי נטל זאת מהספינה.

כן נטען, כי בהיותו על הספינה ביום 1/6/2010, הבחין הנאשם בציוד אלקטרוני  שכלל בין היתר מחשבים ניידים. ביום 2/6/2010 בשעות הבוקר, עת עשתה הפלוגה את דרכה לנמל אשדוד, על מנת להמשיך בעבודתה, פנה חייל נוסף מהיחידה, רב"ט ג.ט. אל הנאשם, במהלך הנסיעה והציע לו לגנוב בצוותא עימו ציוד מבטן הספינה. הנאשם, לאחר ששקל בדבר, הסכים לכך. השניים תכננו ליטול ביחד מחשבים ניידים, בהם הבחין רב"ט ג.ט. יום קודם לכן ולהכניסם לתיקי גב אותם נשאו עימם. לאחר הגיעם לספינה באותו הבוקר, נכנסו הנאשם  ורב"ט ג.ט. לספינה ונכנסו לחדר בבטן הספינה אשר הכיל ציוד אלקטרוני, ממנו נטל הנאשם מחשב נישא חדש. בהמשך העביר הנאשם את המחשב הנישא לסמל א.ש.כ. על מנת שימכור אותו.

5. כן יצויין, כי עניינו של הנאשם הינו חלק מפרשה בה היו מעורבים נוספים, אשר אף נגדם הוגשו כתבי אישום בגין חשדות לנטילת פרטי ציוד שונים מספינת ה"מרמרה". הובאו בפנינו ראיות המלמדות,  כפי שיפורט להלן, על העמדתם לדין של שלושה מעורבים נוספים מיחידתו של הנאשם אשר נחשדו בנטילת ציוד מהספינה -  רב"ט ג.ט. (בתיק ז"י/430/10), סמל א.ש.כ. וסג"ם א.מ.. (תיק ז"י/439/10) וכן על כך שעניינם של רב"ט ג.ט. וסמל א.ש.כ. הסתיימו בפני בית הדין בהסדרי טיעון (ר' ת/17 וס/32. לא נמסר לנו מה אירע ביחס לסג"ם א.מ.).
6. הנאשם כפר בכתב האישום מכל וכל, תוך שאישר כי אכן שהה על ספינת המרמרה במסגרת תפקידו במועדים הנטענים בכתב האישום, אך הכחיש את נטילת קונסולת ה"PSP" והמחשב המיוחסים לו. לפיכך נשמעו בפנינו ראיות הצדדים.
7. שמיעת הראיות ארכה זמן רב, וכללה שמיעתם של עשרות עדים והצגת עשרות מוצגים. עם זאת בסופם של דברים, יובהר כי מדובר, כאמור, במחלוקת עובדתית גרידא בין הצדדים בשאלה האם הוכחה נטילת הציוד על ידי הנאשם מהספינה. ייאמר כבר עתה, כי פרטי הציוד שנגנבו לפי הנטען בכתב האישום, לא נתפסו ולא הוצגו בפנינו; וכי כתב האישום התבסס בעיקרו על עדויותיהם של שני עדים, רב"ט ג.ט. ורב"ט אילון אביסרור, אשר העידו על מעשיו של הנאשם, אליהם התווספה (ולכך עוד נידרש בהמשך) עדותו של חייל נוסף ביחידה, רב"ט אבירן היימן, וזאת בצד חיזוקים נוספים שביקשה התביעה להציג. להלן נשרטט איפוא את התשתית העובדתית אשר הוצגה בפנינו, ולאחר מכן נבחן את המסקנות המשפטיות העולות ממנה, בהתאם לטענות הצדדים. כן נבחן טענות משפטיות שהובאו בפנינו מטעם ההגנה, שעניינן הגנה מן הצדק, בשל אכיפה בררנית והבטחה שלטונית לנאשם.

ב.     התשתית הראייתית

הרקע למשימת פינוי הספינה

8. על הרקע העומד בבסיס הצורך בפינוי ספינת המרמרה והכללים שהוגדרו למבצעי משימת הפינוי, שמענו בעיקר בשלב פרשת ההגנה מקציני חיל הים שעסקו בנושא: סא"ל אריאל רזניק (אשר מלכתחילה הוגדר כעד תביעה, אולם התביעה ויתרה על עדותו ולבסוף זומן כאמור כעד הגנה), אשר שירת בתקופה הרלוונטית כמפל"ג אג"ם בבסיס אשדוד ורס"ן חן מור, רמ"ד תקינה בענף הלוגיסטיקה של חיל הים (בעניינו הוגשה גם עדותו במצ"ח, ס/25). כן הוגשו בפנינו בהסכמת הצדדים עדויות כתובות של רע"ן לוגיסטיקה בחיל הים באותה עת ומפקדו של רס"ן מור, סא"ל אלון ונונו, ס/30 (תוך שהתביעה הביעה הסתייגויות מסוימות לעדותו, אך הסכימה להגשתה, משהתברר, עת נקרא להעיד, כי הוא שוהה בחו"ל בתפקיד מטעם צה"ל ולא עתיד לשוב ארצה ככל הנראה עד שנת 2014); עדותו של רס"ן אופיר ארבל, רמ"ד ILS (ס/29); ועדותו של סרן מאיר נתנאל, מ"פ אמש"ט בחמ"ן, ס/31.
9. מעדויות אלה, עלה, כי לאחר הגעת ספינת ה"מרמרה" לנמל אשדוד ופינוי הנוסעים, נדרש חיל הים לתת מענה לפינוי הציוד על הספינה, אשר כלל מזוודות וציוד אישי של הנוסעים, פרטי מזון, ציוד מדיה בעל פוטנציאל מודיעיני וציוד אשר הוגדר כ"חמיד" - מחשבים ניידים חדשים באריזתם, ציוד אלקטרוני רב שכלל בין השאר מצלמות, עדשות, מסכים וכיו"ב. כמו כן היו על הספינה חבילות גדולות של סיגריות. האחריות לפריקת הספינה הוטלה על ענף לוגיסטיקה בחיל הים, ולשם כך נכתב על ידי רס"ן מור נוהל לוגיסטי שנועד להתמודד עם קליטת הציוד ואושר על ידי מפקד בסיס אשדוד של חיל הים. בתחילה עלו על הספינה צוותי חיל הים ומודיעין ובין השאר נטלו ממנה אמצעי מדיה אלקטרונית בעל פוטנציאל מודיעיני, לרבות מחשבים ניידים משומשים. לאחר מכן החלה פריקתו של יתרת הציוד. לאחר סיום פריקת הציוד הובאה למקום חברת ניקיון אזרחית, שמטרתה היתה בין השאר לפנות את שאריות המזון.
10. נוכח הציוד הרב שפריקתו נדרשה, הובאו למשימת הפינוי כ-200 חיילים מבסיס ההדרכה של חיל הים, מבה"ד 1 וכן פלוגות טירונים מבט"ר ניצנים. במשך מספר ימים בהם  בוצע הפינוי, הוצבו מכולות ביציאה מהספינה. ביום הראשון הוצאו כל המזוודות, אשר הועברו לנתב"ג עם עזיבת הנוסעים את הארץ. כן הועברו כסף וארנקים שהוצאו מהספינה לנציג הקונסוליה הטורקית בשיתוף משד החוץ. לאחר מכן החל שלב פינוי הציוד החמיד, על ידי החיילים שהובאו לסייע במשימה, לרבות מחשבים ניידים. עיקר המחשבים הניידים היו מסוג Lenovo  וטושיבה, ארוזים בקופסאות, ואלה נשלחו בחזרה לטורקיה. כל הציוד שהורד מהספינה נסגר במכולות ועם סיום פריקת הספינה, החל שלב של תיעוד כלי השייט.
11. החיילים שעסקו במשימת הפינוי נדרשו להעביר את הציוד שאספו למכולות שניצבו מחוץ לספינה. כל פריט ציוד שהגיע למכולה נרשם בטפסי אפסניה וצולם. עם זאת, הובהר כי לא היה רישום מקדים טרם הוצאת פרטי הציוד, ולא בוצע רישום לגבי מה שנותר על הספינה, אלא רק לגבי הציוד שירד בפועל מהספינה למכולה. דהיינו, ככל שהיה ציוד שניטל על ידי מאן דהוא מהספינה, ולא הגיע למכולה ייעודית, לא ניתן היה לעקוב אחריו.
12. כן עלה מהעדויות, כי הליך הפינוי היה אינטנסיבי מאוד, השתתפו בו כוחות גדולים והוא התאפיין בבלגן, עליה וירידה תכופים מהספינה ונוכחות של אנשים רבים. עם זאת ננקטו מספר אמצעי זהירות כדי למנוע גניבות מהספינה: החיילים שעלו על הספינה נדרשו לעבור תדרוך; בכניסה לספינה הוצבה עמדה של משטרה צבאית, לשם הרתעה. ככלל היו שוטרי המשטרה הצבאית אמורים לבדוק את הנכנסים והיוצאים, אך בפועל, עלה מעדותו של סא"ל רזניק, כי גורמי המשטרה הצבאית הגדירו מראש שתיערך בדיקה רק למי שקיים לגביו חשד ולא לכל חייל. עם זאת, הם עמדו בסמוך לכבש הספינה כך שיכלו להבחין בכלל העוברים והבאים; כמו כן החיילים עלו לספינה בצוותים, כשהם מלווים במפקדיהם ובאנשי קבע שהיו אמורים לפקח על פעולתם. בנוסף לכך נאסר על החיילים לעלות עם תיקים לספינה. 
13. יובהר עם זאת, כי איש מהעדים ששמם פורט לעיל, לא עסק בתדרוך החיילים, בפיקוח עליהם בפועל או בפתרון בעיות משמעת שהתעוררו. הן סא"ל רזניק והן רס"ן מור מסרו כי נכחו במקום רק חלק מהזמן ולא היו באינטראקציה מיידית מול החיילים שעסקו בפינוי. רס"ן ארבל מסר, כי היה אחראי על פינוי של ספינה אחרת מהמשט, והגיע אל ספינת ה"מרמרה" רק עם סיום הפינוי. רס"ן מור מסר, כי זכור לו שהבחין בחיילים שביצעו פריקת ציוד, אשר נראו לו כלא ממושמעים והוא ביקש ממפקדיהם שלא תינתן להם הגישה לציוד. לפיכך גם אישרו סא"ל רזניק ורס"ן מור, כי אין להם דרך לשלול את האפשרות שהיו חיילים שעלו עם תיקים על אף האיסור (ויוער לעניין זה, כי רס"ן ארבל העיד שראה חייל עולה עם תיק לספינה, על אף שלהערכתו מדובר בתיק קטן יחסית), או שביצעו גניבות. גם לא היתה דרך למנוע מחייל להכניס פריט בגודל מתאים לכיסו. עוד צוין על ידי סא"ל רזניק בחקירתו הנגדית, כי לא היה פיקוח על המפקדים, אשר בעצמם היו אמורים להשגיח על חייליהם.
14. על הרקע להגעת יחידתו של הנאשם למשימת פינוי ספינת ה"מרמרה", העיד בפנינו,  סגן עידו חזן, אשר שירת בעת הרלוונטית כמ"פ בבט"ר ניצנים בפלוגת אילן. סגן חזן מסר בעדותו, כי ביום 1/6/2010 בשעה 6:30 לערך, נאמר לו כי הפלוגה "מוקפצת" לנמל אשדוד ונדרשת להגיע לשם בתוך כשלוש שעות. טיב המשימה לא פורט אולם הם התבקשו להיערך גם לשינה במקום. הפלוגה הורכבה באותה עת משלוש מחלקות של טירונים ואנשי הסגל. בשעה 11:30 הגיעו כולם לנמל אשדוד וניתן להם תדריך על ידי קצין חיל הים.