הכרעת דין בתיק ת"פ 6517-08

1.                 כתב האישום שלפניי מייחס לנאשם, שהינו תושב השטחים, ביצוע עבירה של כניסה לישראל שלא כחוק, על פי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב - 1952, (להלן: " חוק הכניסה לישראל") על כך שבתאריך  29.9.08, ובמהלך כארבעה ימים עובר לכך, שהה בשטח מדינת ישראל, ללא אישורי שהייה כחוק.

כמו כן מיוחס לנאשם ביצוע עבירה של הפרעה לשוטר בעת מילוי תפקידו, על פי סעיף 275 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: " חוק העונשין"), על כך שבתאריך 29.9.08, סמוך לשעה 8:30, ברחוב שטראוס פינת רחוב מאז"ה בתל-אביב, עת התבקש ע"י השוטר רוני תן עמי (להלן:" השוטר") להזדהות בפניו, מסר כי אינו זוכר את מספר תעודת הזהות שלו, סרב להשיב לשאלות נוספות, ובהמשך החל להימלט בריצה מן השוטר, בכוונה להכשילו בביצוע תפקידו כדין, עד אשר נתפס לאחר מרדף קצר.

2.                 במענה לכתב האישום, הודה הנאשם, באמצעות בא כוחו, בכל העובדות והמעשים המיוחסים לו בכתב האישום, אך טען שפליליותה, של העבירה על חוק הכניסה לישראל, נשללת, מכוחם של הסייגים כורח, על פי סעיף 34יב' לחוק העונשין וצורך, על פי סעיף 34יא' לחוק העונשין, מאחר שהנאשם נרדף, בשטחי הרשות, בשל נטיותיו המיניות, כשכבר בגיל מאד צעיר ניסו להתנקש בחייו על רקע זה.

3.                 בסיכומיו חזר בו ב"כ הנאשם מטענתו כי לנאשם עומדת הגנת הצורך וביקש לקבוע כי נסיבות ביצוע עבירת השב"ח, כפי שאלו עלו מעדותו של הנאשם ומעדות עד ההגנה מר שמואל גונן, רכז האגודה ההומו-לסבית (להלן: "מר גונן"), ממלאות אחר התנאים לתחולת הסייג לפליליות המעשה, מכוח כורח.

הדיון אפוא, יתמקד בשאלה האם הצליח הנאשם לעמוד בנטל, המוטל עליו, מכוח סעיף 34כב(ב) לחוק העונשין, להקים את הספק הסביר בעניין פליליות המעשה של כניסה לישראל שלא כדין, מן הפן העובדתי והפן המשפטי של קיום התנאים לתחולת הסייג של כורח, המצוי בסעיף 34יב' לחוק העונשין.

4.                 אפתח בבחינת הפן המשפטי והתנאים לתחולתו של הסייג, העולים מהוראת החוק ואבחן לאורם האם הצליח הנאשם לעורר את הספק הסביר, לפליליות מעשהו, בכניסתו שלא כדין לישראל, מהפן העובדתי, והאם מתמלאים בעניינו התנאים לתחולת הסייג. 

5.                 סייג הכורח - ההיבט המשפטי:

סעיף 34 יב' לחוק העונשין קובע כורח מהו:

 " לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שנצטווה לעשותו תוך איום שנשקפה ממנו סכנה מוחשית של פגיעה חמורה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או של זולתו, ושאנוס היה לעשותו עקב כך".

קביעה כי פלוני חוסה תחת כנפי הגנת הכורח משמעה שלילת פליליות מעשה העבירה שביצע בנסיבות המקרה, דהיינו פטור מאחריות פלילית.

ארבעה הם התנאים שבהצטברם נשללת פליליותו של מעשה עבירה מכוחו של סייג הכורח ואלה הם:

התנאי הראשון - מעשה העבירה הינו מעשה שהעושה "נצטווה לעשותו"

התנאי השני - הציווי לביצוע מעשה העבירה כרוך "באיום" לקיומה של סכנה מוחשית של "פגיעה חמורה"

התנאי השלישי - הפגיעה באחד הערכים המנויים בסעיף "בחייו, בחירותו.."

התנאי הרביעי - העושה היה "אנוס" לעשות את מעשה העבירה עקב האיום.

על משמעות התנאי "שנצווה לעשותו", בהקשר לקיומו של סייג הכורח, עמד המלומד י. קדמי בספרו "על הדין בפלילים - חוק העונשין" מהדורה מעודכנת תשס"ה-2004, חלק ראשון עמ' 542 והדגיש באלו המילים:

"הדיבור 'שנצטווה לעשותו' - מבטא את אופיו של הסייג: המדובר בביצוע עבירה תוך ציות - מ'אונס' האיום - להוראה של אחר"

קרי: מדובר בביצועה של עבירה תוך ציות העושה - מתוך אונס, במצב של חוסר ברירה, הנובע מאיום, המופנה אליו, בפגיעה מוחשית וחמורה, באחד הערכים המוגנים בסעיף - להוראה שניתנה לו על ידי אחר.  במקרה של כורח, מבקש המאיים לשלול את רצונו העצמאי של המאוים (יורם רבין יניב ואקי, דיני עונשין כרך ב' עמ' 799). המדובר במצב בו אדם א' מורה לאדם ב' לעשות מעשה תוך איום ובעצם המעשה הינו העבירה.

ויפים לעניין זה דברי כב' השופטת (כתוארה אז) ט. שטרסברג-כהן בע"פ 3920/00 ו-3964/00 פלונית ומריה חסוס נ. מ"י: