הכרעת דין בתיק פ 8098/06

(נאשם 2)

1. הנאשם 2 הינו תושב רצועת עזה. על פי עובדות כתב האישום, במהלך חודש מרץ 2006, קשר קשר עם אחרים לאפשר הסתננותו לישראל. בתאריך 23.3.2006, במסגרת הקשר, יצא ממעבר רפיח לשטח מצריים, שהה באל עריש כשבוע, ולאחר מכן, בעקבות תיאום עם אחרים, הגיע לאיזור הגבול עם ישראל, שם המתין עד שהסתנן לישראל בתחילת חודש אפריל 2006. ביום 5.4.2006, בנקודת מפגש באיזור רמת ציפורים, בנגב, אספו את הנאשם  ברכב מסוג הונדה, נאשם 1 ואדם נוסף, ונסעו עימו לכיוון שדה בוקר. בעקבות מרדף משטרתי, נעצר הרכב, באיזור ירוחם, והנאשם הושם במעצר.

על יסוד עובדות אלה יוחסו לנאשם עבירות של הסתננות לפי סעיף 2 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד- 1954 (להלן: החוק למניעת הסתננות), וקשירת קשר לביצוע  פשע, לפי סעיף 499 לחוק העונשין, תשל"ז- 1977.

2. ב"כ הנאשם אינו חולק על עובדות כתב האישום, אולם לטענתו לא ניתן לייחס לנאשם עבירה לפי החוק למניעת הסתננות, אלא על פי חוק הכניסה לישראל, תשי"ב- 1952. (להלן: חוק הכניסה לישראל). ב"כ הנאשם אינו חולק על כך כי אם יורשע הנאשם בעבירת ההסתננות, אזי ניתן להרשיעו בעבירת קשירת קשר לביצוע עבירה זו.

3. לטענת ב"כ הנאשם, החוק למניעת הסתננות, על פי תכליתו בעת חקיקתו,  נועד להעמיד לדין את אלה החודרים לישראל ללא היתר, למטרות חבלה או פגיעה אחרת בביטחון המדינה בלבד, ומי שנכנס לישראל למטרה אחרת, ובכלל זה למטרות פליליות, יש להעמידו לדין על פי  חוק הכניסה לישראל. באופן זה תישמר הרמוניה בין שני דברי חקיקה אלה העוסקים בכניסה ללא היתר לישראל. משעסקינן בדין הפלילי, יש להחיל על הנאשם את הדין המקל לפי חוק הכניסה לישראל, שהרי עבירת ההסתננות עונשה חמש שנות מאסר, ואילו "מקבילתה", בחוק הכניסה לישראל, עונשה שנת מאסר אחת.

עוד נטען כי על פי הפרקטיקה הקיימת, קיימת אפליה  בין בני הלאום הערבי המגיעים לארץ מתחומי המדינות הערביות הגובלות בישראל, לבין מי שאינם בני לאום זה. בעניין זה תומך הסניגור יתדות טיעונו על פסקי דין שניתנו בבית משפט השלום בבאר שבע (ת.פ 4323/05, מ"י נ. אטאי יאסר; ת.פ 1009/05 מ"י נ. דונג  ליאנגווין), לפיהם אין להחיל את חוק ההסתננות על נתינים  זרים, ה"עוברים" במדינות ובאיזורים המנויים בסעיף 1 לחוק למניעת הסתננות. באופן זה נוצרת פגיעה בערכי היסוד של כבוד האדם, ואפליה בין מסתננים ערבים, לכאלה שאינם בני הלאום הערבי. בנוסף נטען, כי קיימת אפליה בין אלה הנכנסים לישראל דרך שטחי הרשות, הצפויים להעמדה לדין בגין חוק הכניסה לישראל, לבין אלה הנכנסים ממצרים, למשל, הצפויים לעמוד לדין על החוק למניעת הסתננות, באופן שנוצרת אכיפה סלקטיבית, הפוגעת בעקרון השיוויון.  

בעניינו של הנאשם נטען כי נכנס לישראל לצורך חיפוש עבודה ולמטרת נישואין, וכי לא חלה עליו "חזקת מסוכנות" ביטחונית, המצדיקה האשמתו בעבירה על פי חוק למניעת הסתננות, וכי על המדינה מוטל הנטל להוכיח כי נכנס לישראל למטרות המצדיקות החלת החוק למניעת ההסתננות. לעניין הצורך בהוכחת "חזקת המסוכנות" מסתמך ב"כ הנאשם על תגובת המדינה לבג"ץ 3208/06 ואח', בעניין פלונים ואח', נגד ראש אג"ם ואח', שצורפה לטיעוניו.

דיון

4. אין חולקין למעשה, כי החוק למניעת הסתננות נחקק על רקע המציאות הביטחונית באותם ימים. אכן, תוקפו של החוק מותנה בקיומו של מצב חירום, על פי הוראת סעיף 34 הקובעת כי "חוק זה יפקע תקפו כשתפורסם אכרזה של הכנסת לפי סעיף 9 (ד) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, כי חדל מצב החירום". אלא שמצב החירום, המוכרז כיום מכוח סעיף 38 לחוק יסוד: הממשלה, לא חדל, והוא הוארך על ידי הכנסת עד חודש יוני 2007, ויש בו כדי לשקף המציאות הביטחונית הנוכחית לפיה "... נמשך מצב החרום... והמלחמה בטרור במלוא עוזה ואי אפשר להתעלם מכך..."( ראו בעניין זה בג"צ 3091/99 - האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' הכנסת ואח', לא פורסם, הדן גם בעבודת החקיקה הנערכת כיום לצורך ביצוע ההתאמות הנדרשות לחוקי החירום).

5. על פי החוק למניעת הסתננות, "מסתנן" הינו - מי שנכנס לישראל, ביודעין ושלא כדין, וביום מן הימים שבין ט"ז בכסלו תש"ח (29 בנובמבר 1947) ובין כניסתו היה אחד מאלה -

(1)    אזרח או נתין של לבנון, מצרים, סוריה, סעודיה, עבר-הירדן, עירק או תימן ;

(2)    תושב או מבקר באחת הארצות האלה או בכל חלק של ארץ ישראל שמחוץ לישראל

(3)     ...

סעיפים 2-5 דנים בעבירות הסתננות שונות:

2. דין מסתנן - המסתנן, דינו - מאסר חמש שנים או קנס חמשת אלפים לירות, או שני הענשים כאחד.

2א. יציאה שלא כדין - היוצא, ביודעין ושלא כדין, מישראל ללבנון, לסוריה, למצרים, לעבר-הירדן, לסעודיה, לעיראק, לתימן או לכל חלק מארץ ישראל שמחוץ לישראל, דינו - מאסר ארבע שנים או קנס חמשת אלפים לירות.

3. דין מסתנן לאחר שגורש מן הארץ - מי שהסתנן לאחר שגורש מן הארץ, דינו - מאסר שבע שנים או קנס שבעת אלפים לירות, או שני הענשים כאחד.

4. דין מסתנן מזוין - מי שהסתנן כשהוא מזויין, או בחברת אדם מזויין או נתמך על ידי אדם מזויין, דינו - מאסר חמש עשרה שנה, ואם היה המסתנן או האדם כאמור מזויין בכלי יריה או חומר נפץ, או חומר מתלקח, דינו - מאסר עולם.

5. דין מסתנן שביצע עבירות מסוימות - מי שהסתנן וביצע פשע או עבירה שיש בה פגיעה ברכוש, שימוש בכוח או הפרת השלום, דינו - מאסר עולם.

החוק קובע איפוא, מידרג עבירות הסתננות לישראל. תחתיתו בעבירת ההסתננות, לפי סעיף 2 הנ"ל, שעניינה בכניסה ללא היתר לישראל, במועד הקובע על פי סעיף ההגדרות, של אזרח, תושב או נתין אחת המדינות או האיזורים הקבועים בסעיף זה, או מי שביקר  בהם, כמפורט לעיל. במידרג חומרה גבוה יותר, עומדת עבירה של הסתננות מזוינת (סעיף 4), או הסתננות המלווה בביצוע עבירות למיניהן, ובכללן עבירות נגד הביטחון (סעיף 5), שהעונשים בגינן מגיעים לכדי מאסר עולם.

6. עבירת ההסתננות לפי סעיף 2 לחוק אינה טעונה מטרה לפגוע בביטחון מצידו של הנכנס שלא כדין לתחומי ישראל, כנטען על ידי ב"כ הנאשם. עבירה זו מתגשמת בכניסה לישראל, ובמודעות לרכיביה הנסיבתיים, דהיינו כי הכניסה מתבצעת מהאיזורים האסורים, במועד הקבוע בה, ובעת שהנכנס מצוי במעמד המפורט בה. יצויין כי בדומה לעבירת ההסתננות לישראל, אין נדרשת לביצוע העבירה של יציאה שלא כדין מחוץ לישראל, על פי סעיף 2א לחוק למניעת הסתננות, המהווה עבירת התנהגות אף היא, אלא יציאה שלא כדין לאחת מהארצות המפורטות בסעיף העבירה, וממילא, לא נדרשת כוונה לפגיעה בביטחון שאינה נכללת גם בהגדרת עבירה זו.