בכתב האישום המקורי יוחסו לנאשם עבירות של הריגה לפי סע' 298 לחוק העונשין, ונהיגת רכב בשכרות ותחת השפעת משקאות משכרים לפי סע' 62(3) לפקודת התעבורה ותקנה 26(2) לתקנות התעבורה.
על פי כתב האישום המקורי, נהג הנאשם רכב ביום 24.4.04 בשעה 03.00 באור יהודה, כאשר במושב לידו יישב דוד קמלו, ז"ל, קטין בן 17.5 שנה. הנאשם נהג במהירות שבין 70 ל- 80 קמ"ש במקום המהירות המותרת של 50 קמ"ש, בהגיעו לבית מס' 18 ברח' ההגנה, עקף רכב שנסע לפניו בנתיב הימני, ובמהלך ביצוע העקיפה אבד את השליטה על הרכב עלה על אי תנועה ופגע בעמוד תאורה שניצב על אי התנועה. כתוצאה מכך התהפך הרכב, נחצה לשני חלקים, הנוסע הקטין נהרג והנאשם עצמו נפצע קל.
עובר לתאונה נהג הנאשם כשהוא תחת השפעת משקאות משכרים בריכוז של 97 מ"ג אלכוהול לכל 100 מ"ג דם.
למרות שהתאונה ארעה באפריל 2004, כתב האישום הוגש רק בפברואר 2007 בנימוק שהיו בידי התביעה והמשטרה מידעים אנונימיים שעכבו את החקירה ואת הגשת כתב האישום.
לאחר הגשת כתב האישום בעת שבוצעה הקראה לנאשם נטענה לראשונה טענה כי לא הנאשם נהג ברכב, אלא הקטין שנהרג, ועל כן נדחה הדיון כדי לאפשר השלמת חקירה בענין זה אולם למרות הדחיות שניתנו, לא בוצעה כל השלמה ועל כן דחיתי את התיק לשמיעת הוכחות.
לאור הודעת הנאשם כי לא הוא שנהג ברכב אלא המנוח, דבר שלא היה ידוע לתביעה בעת הגשת כתב האישום, הודיעה התביעה מראש כי כדי לאפשר לנאשם להתגונן , אם יסתבר שאכן הנאשם לא נהג ברכב בניגוד להודאותיו במשטרה, תבקש המדינה להרשיעו בעבירת הריגה בגין מסירת הרכב לקטין שאינו מורשה לנהוג, אין לו רשיון ואינו מיומן, בעת שהיה תחת השפעת משקאות משכרים ועל כן הודיעה התביעה כי על פי סע' 184 לחסד"פ, היא תבקש להרשיע את הנאשם על פי עובדות אחרות, ע"מ שיוכל להתגונן מפני שינוי חזית זה.
הצדדים הסכימו להגיש תיק מוצגים מוסכם ושני עדים העידו בפני ביהמ"ש. בוחן המשטרה שהגיע למקום מצא את הרכב ההפוך והחצוי לשני חלקים, אולם המנוח והנאשם פונו כבר מהמקום לבי"ח, ואנשים שנקהלו במקום סרבו לשתף פעולה.
הסניגוריה הגישה חוו"ד של מומחה, שממנה עולה כי לאור העובדה שעיקר הנזק ברכב נגרם בהתנגשות מצד שמאל במקום מושבו של הנהג,לאור העובדה שהמנוח נחבל בצורה קשה בתאונה ואילו הנאשם נפצע בצורה קלה בלבד, אין אפשרות אובייקטיבית כי הנאשם הוא שנהג, אלא דווקא המנוח הוא שנהג.
חווה"ד הועברה לבדיקתו של קצין הבוחנים באגף התנועה של משטרת ישראל במחוז ת"א, אשר סבר כי לאור חוו"ד ההגנה, יש לקבל את גרסתו החדשה של הנאשם כי לא הוא שנהג, אלא הוא היה רק נוסע ברכב ליד מושב הנהג.
לאור זאת, נתתי החלטה בישיבת 8.11.07 שבה קבעתי כי חרף הודאות הנאשם הן בביה"ח מיד לאחר התאונה, הן בחקירה שעתיים לאחר התאונה והן בחקירה נוספת 9 ימים לאחר התאונה כי הוא אשר נהג ברכב, לא ניתן לסמוך על הודאה זו לאור הממצא האובייקטיבי כפי שבא לידי ביטוי בחוו"ד ההגנה, שגם בוחן המשטרה מסכים לה ועל כן יש לקבוע כי לא הנאשם נהג ברכב אלא המנוח הקטין, ולפיכך אני מזכה את הנאשם מאשמת ההריגה ככל שהיא מתייחסת לעובדה שהוא אשר נהג ברכב וגרם לתאונה.
כאמור עוד בטרם החלה שמיעת הראיות, הודיעה התביעה כי בכוונתה לבקש להרשיע את הנאשם, מכח סע' 184 לחסד"פ על פי העובדות שהוא עצמו טוען להן דהיינו שהמנוח הוא שנהג, תוך שהתביעה טוענת כי הנאשם הוא זה שהתיר למנוח שהיה קטין ללא רשיון נהיגה ונתון להשפעת משקאות משכרים לנהוג, ועל כן הוא אחראי לתאונה ולתוצאותיה עקב מסירת הרכב באופן הנ"ל למנוח.
על פי סע' 184 לחסד"פ, ביהמ"ש רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מהעובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן.
לאור הודעת התביעה על כוונתה לדרוש הרשעה על פי העובדות החילופיות, העיד הנאשם בביהמ"ש ועל כן ניתנה לו ההזדמנות הסבירה להתגונן, לפיכך אם יוכח כי העובדות מהוות עבירה, ניתן להרשיע את הנאשם גם על פי העובדות החדשות.
ראה לענין זה ע"פ 8168/05
תמיר פלינק נ' מ.י., המדגיש כי ניתן לנקוט בדרך שבה נקטה התביעה בהתייחס לסע' 184 לחסד"פ.
טענת הסנגוריה היא כי לא ניתן להרשיע את הנאשם שכן אין כל ראיה המצביעה על כך שהוא אשר התיר לקטין המנוח לנהוג ברכב, וממילא אין הוא אחראי לתאונה.
הטענה היא כי הנאשם היה שתוי לאחר ששתה משקאות משכרים בכמות ניכרת, ועל כן לא היה ער לעובדה שמישהו לוקח את מפתחות רכבו, אלא לטענתו הוא הניח את מפתחות הרכב על השולחן כדי לשתות עם חבריו ומאז אינו זוכר דבר, עד שהתעורר בתאונה עצמה.
על פי חוו"ד מומחה נמצא בדמו של הנאשם ריכוז אלכוהול של 97 מ"ג לכל 100 מ"ג דם שהיא כמות הכפולה מהכמות המותרת על פי פקודת התעבורה ותקנותיה.
על פניו מאחר שמדובר בכמות כפולה בלבד של אלכוהול מזו המותרת, אין לומר כי מדובר בכמות שיש בה כדי לטשטש חושיו של אדם עד כדי אבדן זיכרון כטענת הנאשם.
לא ניתן להאמין לגירסתו של הנאשם בדבר אובדן הזיכרון שלו, כאשר לטענתו לא ידוע לו בכלל כיצד הגיע לרכב ומי הביאו לשם וממילא לא ראה לטענתו את המנוח נוהג.