בתיק דנן הונחה לפנינו סוגיה הנוגעת לדין החל לגבי חיפוש חיצוני בחייל החשוד בשימוש בסמים מסוכנים, וביתר צמצום, מהי אחריותו הפלילית של אותו חייל שסירב להיבדק לשם גילוי שימוש בסם, כאשר לא ניתנה לו זכות שימוע לפני קצין משטרה, לפניו ממש, קודם שנצטווה על ידי קצין שיפוט בכיר לתת דגימת שתן.
האישום
סמל עטון יניב (להלן: "הנאשם", או: "החייל") הועמד לדין על שסירב להיבדק בדיקה הדרושה לגילוי שימוש בסמים מסוכנים. החייל הואשם בביצוע עבירה לפי סעיפים 127א ו- 250א לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955, על כי בהיותו חייל בצה"ל, ביום 25/10/07, בבסיס מצ"ח באר שבע, סירב להיבדק, אף שנצטווה לעשות כן על ידי קצין שיפוט בכיר (להלן: "קש"ב") במשטרה הצבאית, אשר סבר כי בדיקה כזו דרושה לצורך גילוי שימוש בסמים על ידו. הנאשם כפר באשמתו.
עיקר טענת הכפירה
הנאשם לא חלק על עצם הסירוב לתת דגימת שתן, ברם טען, מפי סנגורו המלומד, כי לא קמה עליו כל חובה להיבדק באופן זה, שכן צו הקש"ב היה בלתי חוקי, משהוצא שלא בהתאם להליך הקבוע בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), התשנ"ו- 1996 (להלן: חוק החיפוש בגוף). לוז הטענה נגע לפגיעה בזכות השימוע שעמדה לנאשם. משנחשד כי השתמש בסמים מסוכנים, ביקשו גורמי החקירה לערוך בגופו חיפוש חיצוני, היינו: הורו לו לתת דגימת שתן (ראו סעיף קטן (9) בהגדרת "חיפוש חיצוני" בסעיף 1 לחוק החיפוש בגוף). החייל סירב, ואולם, בניגוד לדרישת סעיף 3 לחוק, לא הביאוהו בפני קצין משטרה בטרם התקבל אישורו בכתב לעריכת החיפוש, וממילא לא נתן לו הקצין הזדמנות להשמיע באוזניו את טעמי סירובו.
יש להניח לטובת הנאשם, כך הוסף ונטען, כי אילו התקיים השימוע בפני קצין, היה מבהיר הנאשם לקצין את טעמיו הרפואיים לסירוב, וזה היה מחויב, לפי החוק, לאפשר לו להיבדק על ידי רופא. כמו כן, ייתכן והקצין היה מורה על מתווה כזה של בדיקה, אשר היה בו להסיר את חששותיו של הנאשם. משלא התקיימו כל אלה, קמה לו הזכות להתנגד לחיפוש באמצעים סבירים, בדרך של סירוב פסיבי למסור דגימת שתן, ויש לזכותו מכל אשמה.
התשתית העובדתית
מן העדויות שנשמעו לפנינו והמוצגים שהתקבלו, עלה כי בעקבות ידיעות מודיעיניות עוכב הנאשם, בבוקר יום חמישי, ה- 25/10/07, והובא לחקירה בבסיס מצ"ח באר שבע.
בחקירה הכחיש את החשדות כי עשה שימוש בסמים מסוכנים וסירב, כשהתבקש, לתת דגימת שתן.
חוקרת מצ"ח, טוראי אלונה, רשמה זיכרון דברים ובו "הבהרה", ולפיה בשעה 13:55 שוחחה עם סמל יניב עטון, וזה "מסרב למסור דגימת שתן מהסיבה: 'פוגע בכבוד שלי, דבר אישי שאני לא מוכן לתת. מבייש אותי'", ראו: מוצג ת/3.
החוקרת פנתה וגבתה ממנו עדות תחת אזהרה, תחילתה בשעה 14:15, ראו: מוצג ת/5, בה מסר כי מעולם לא השתמש בסם מסוכן מסוג כלשהו. כאשר נשאל: "מדוע אין אתה מוכן למסור דגימת שתן?" השיב, כי: "כפי שאמרתי זה פגיעה בכבוד שלי, אני מתבייש זה משהו אישי שלי שאני לא מוכן לתת אותו. פוגע לי בכבוד".
בשעה 15:35 הודיע סמל רון לנאשם כי הוא עצור בחשד לעבירה של שימוש והחזקה בסמים, למשך 24 שעות, והנאשם חתם על גבי טופס בו נרשם כי הוסברו לו זכויות, שפורטו על גביו, ראו: זכ"ד ח2.
בשעה 15:45 הודיע הנאשם על מעצרו לחבר, וניסה לשוחח טלפונית עם סנגור. נראה כי משזה לא ענה, החליט שלא להיוועץ באותו שלב עם עו"ד, ראו: מוצג ת/4, וכן מסמך "מימוש זכויות", ח3.
בשעה 15:55 ערך סמל רון "שימוע לעצור", ובו מסר לו הנאשם, כי: "אין לי מה להגיד על המעצר. אני מטופל בתרופות של לחץ דם מזה כשנה. עוד לא סיימתי בדיקות שהתחלתי לפני שבועיים בנוגע לאבנים בכליות ולחץ דם ויש חשש גם למחלת הנשיקה". ראו: מוצג ס/1.
מפקד מצ"ח באר שבע, רס"ן רענן, שהה מחוץ ליחידה בכל אותו זמן. בהתאם לנוהל, פנו אליו החוקרים על מנת שיבחן הוצאת צו אשר יורה לחשוד להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים.
בעדותו לפנינו ציין רס"ן רענן כי לא זכר במדויק איזה חומר הועבר לו, ואולם, בסביבות השעה 16:15, כך מסר, הועברו לו באמצעות מכשיר פקס לפחות ארבעה עמודים, ובהם חומר חקירה וטופס ריק של "צו קש"ב". בין היתר, הוצג לו דוח בו נרשם מדוע סירב החייל למסור דגימה. לאחר שעיין בחומר ובחן אותו, החליט כי יש מקום להוציא צו שיחייב את הנאשם (אז עדיין במעמד חשוד) למסור דגימת שתן לשם בדיקה מעבדתית. הוא מילא את הטופס, חתם על גביו והעבירו בחזרה לחוקרים בפקס, כחצי שעה מאוחר יותר. על גבי מוצג ת/2, צילום הפקס, ניתן לקרוא הדפס, לפיו נשלח מקב"ט בא"ח חיפה בשעה 16:44.
מעבר לפרטיו ולפרטי החשוד, רשם רס"ן רענן על גבי הצו את הנמקתו, כדלקמן:
"כנגד החשוד חומר חקירה מודיעיני בגין עבירות סמים המוכר לי היטב. החשוד מכחיש את החשדות נגדו. אינו מוכן למסור דג"ש בטענה כי זה מבייש אותו כמפורט בדו"ח. לאחר שעיינתי היטב בחומר החקירה קיים חשד סביר כי הינו מעורב בעבירות סמים. סירובו אינו סביר לפיכך החלטתי על הוצאת הצו ולחייבו...". כל זאת נרשם בכתב ידו של הקש"ב במקום המיועד לכך בטופס, כאשר בהמשך מודפס: "...למסור דגימת שתן לשם בדיקה מעבדתית שתוצאתה תצביע על קיום או העדר שרידי סם מסוכן כמשמעו כפקודת הסמים...". ראו: מוצגים ת/1, ת/2: צו קש"ב למסירת דגימות.
צו הקש"ב הוצג לנאשם על ידי חוקרת מצ"ח, טוראי נעמה. כרבע שעה לאחר מכן, החלה החוקרת לגבות ממנו עדות נוספת, כאשר הפעם הוזהר, כי הוא חשוד הן בשימוש והחזקת סמים מסוכנים, והן שסירב למסור דגימת שתן, על אף שהוצא צו קש"ב שחייבו לעשות כן.