עמדה לפני ביה"ד המבקשת הגב' [י' ס'] ובקשתה בפיה כי ביה"ד יתיר לה להינשא כדמו"י.
ביה"ד בירר את ייחוסה של המבקשת מפיה ומפי אימה, ומדבריהן עלה כי אמה של המבקשת נישאה באוזבקיסטן בשנת 1982 עם מר [א' ר'], ולטענתה הנישואין נערכו ע"י רב. לדבריה "היה רב היה חופה, החופה הייתה בבית, היו עדים". אם המבקשת הוסיפה כי לאחר כחצי שנה, ועוד טרם הרתה, היא התגרשה בטקס דתי מבעלה הראשון, ולאחר פרק זמן נוסף נישאה לבעלה השני הוא אביה של המבקשת. לדבריה הגירושין נערכו ע"י רב אך היא אינה זוכרת מי היה הרב. עוד לדבריה היא אינה יודעת "מה עם הבעל הראשון, לא יודעת אם הוא בארץ, לא יודעת אם הוא חי, מבעלי השני נולדו לי הבת והבן, יש לבן אישור יהדות מביה"ד בירושלים". ביה"ד שאל אותה האם יש בידיה תיעוד כלשהו לנישואיה ו/או לגירושיה הראשונים, והגב', אם המבקשת, השיבה כי אין בידיה כל מסמך "הכול נאבד לי", כלשונה.
ביה"ד דרש וחקר את אם המבקשת לגבי טקס הנישואין, ואם המבקשת השיבה כי "טקס הנישואין היה בבית, היה רבין, היה חופה, בבית היו רק קרובי משפחה צד של חתן וצד של כלה, אימא הייתה, אחים ואחיות שלי שכולם נפטרו, לא חושבת שאחים שלו היו, היו סבתות וסבים שלו, והדודים שלו, אחים של אבא שלו, חוץ מזה לא היו, רק קרובים היו, היה רבין, היה כוס, היה קידוש, כל מי שהיה שם היו רק קרובי משפחה, מי שהיה שם לא חי כבר מהצד שלי, מהצד שלו היו סבא וסבתא שלו, ודודים מצד של אבא שלו, חוץ מאחים של אבא שלו לא היו אף אחד, היה מצומצם, כי היו מפחדים."
ביה"ד קיבל לידיו את תיק בירור היהדות שנערך לאחיה של המבקשת בביה"ד ירושלים. אולם מן התיק עולה כי השאלה החמורה שעלתה בפנינו כלל לא עלתה בפני ביה"ד בירושלים, וכב' מו"ר ראב"ד ירושלים הגאון הגדול הרב חיים שלמה רוזנטל שליט"א אישר את יהדותו של אח המבקשת והתירו להינשא.
בירור ההלכה ופסיקתה
הנה מן האמור לעיל עולה כי לפי דברי האם היא נישאה בטקס דתי לבעלה הראשון, התגרשה ממנו בטקס דתי ונישאה בשנית ליהודי ממנו נולדו לה בת ובן. לאם המבקשת אין כל מסמך המאשר את נישואיה ו/או את גירושיה הראשונים, אולם לדאבון ליבנו מן הנתונים אשר בידנו עולה כי עקב הגזרות הקשות שהיו נגד הדת כמעט ונשתכחה תורה מישראל באותם מקומות, עד כי רחוק היה כי יימצא באותם מקומות תלמיד חכם הבקי בטיב גיטין וקידושין, ידיו רב לו בהלכות חמורות אלה והוא יודע לסדר גיטין ו/או קידושין כדת וכהלכה. ומי זה לידנו יתקע שבמקרה אשר לפנינו היו הקידושין והגירושין כשרים ומוכשרים כדת משה וישראל או שהיו שניהם בטלים מכול וכול או שרק הנישואין היו בטלים והגירושין כשרים (אם כי ייתכן מיותרים), והרי ייתכן גם ייתכן שאם המבקשת נישאה לבעלה הראשון כדמו"י אך גירושיה ממנו היו בטלים ומבוטלים לא שרירין ולא קיימים, דבר אשר יש לו השלכות חמורות על המבקשת אשר לפנינו ועל כשרותה להינשא כדמו"י.
על כן חובה עלינו לדון בכשרותה של המבקשת אשר לפנינו, לפרוש את השמלה, לבררה וללבנה עד היכן שידנו יד כהה מגעת, בתפילה לאלוקי מרום שעל דבר קודשו יעזרנו ועל דין אמת יעמידנו לדון ולהורות כדין וכהלכה.
א. דין הפה שאסר הוא הפה שהתיר בנדון שבפנינו
כאמור לעיל כל שיש לנגד עינינו בנדון זה אינו אלא אמירתה של אם המבקשת כי טרם נישואיה לאביה של המבקשת היא נישאה והתגרשה כדמו"י ליהודי אחר, ופרט לכך אין לנו כל עדויות או ראיות לא על נישואיה ולא על גירושיה לאותו אדם. והנה כבר שנינו במשנה (כתובות כב, א):
"האשה שאמרה אשת איש הייתי וגרושה אני – נאמנת, שהפה שאסר הוא הפה שהתיר; ואם יש עדים שהייתה אשת איש, והיא אומרת גרושה אני – אינה נאמנת."
וכן נפסק להלכה בסתם ברמב"ם (גירושין יב, א).
אך עיין שם ברב המגיד שהביא את דברי הרמ"ך שהגיה על רבינו הנשר הגדול בזה הלשון:
"הגה"ה היה לו לרבינו לפרש והוא שאומרת תוך כדי דיבור אבל לאחר זמן מרובה לא מהימנא כי היכי דאמרינן בנשביתי וטהורה אני."
והוא ז"ל חלק עליו וכתב:
"דודאי משנתנו בכל גוונא היא דלא אמרינן דוקא תוך כדי דיבור אלא לחזרת דיבור ממש שמהפך דבריו, אבל כל שעומד בדבריו הראשונים אלא שפוטר את עצמו מצד אחר, והכול אפשר שהוא אמת, כיון שאין לנו איסור אלא מפיה, ודאי אפילו לאחר כדי דיבור נאמנת, שהרי אפילו בחוזרת מדיבורה וכגון שאמרה אשת איש אני עכשיו וחזרה ואמרה למחר פנויה אני ולא הייתי אשת איש כל זמן שנתנה אמתלא לדבריה כנזכר פ"ט מהל' אישות כ"ש כשאמרה אשת איש הייתי שיכולה לומר אחר כדי דיבור גרושה אני שהרי אינה עוקרת דבורה הראשון... ומצאתי בשם רבינו יחיאל ז"ל שהאומרת אשת איש הייתי ולאחר זמן אמרה פנויה אני אינה צריכה אמתלא ונאמנת דאשת איש הייתי משמע דעכשיו פנויה היא ע"כ, וזה מסכים לדברי שאין דין המשנה דוקא תוך כדי דיבור."
ומר"ן השו"ע (סימן קנב סעיף ו) הביא את דברי הרב המגיד בסתם ואת דברי הרמ"ך בשם י"א, וכל"ה:
"האשה שבאה ואמרה: אשת איש הייתי וגרושה אני, נאמנת, שהפה שאסר הוא הפה שהתיר. וי"א דוקא כשאומרת כך בתוך כדי דיבור, אא"כ נתנה אמתלא לדבריה."