היקף חובת הזהירות המוטלת על בנק שהסכים לפתוח את חדר העסקאות לפנים משורת הדין

השופטת  ד' ברלינר:

1.        בפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד סגנית הנשיא ר' שטרנברג-אליעז), בו התקבלה, באופן חלקי, תביעתם של המשיבים 1 ו-2 והמערערים שכנגד (להלן: המשיבים) נגד המערער והמשיב שכנגד, בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: המערער או הבנק).

העובדות ופסק הדין של בית משפט קמא

2.        המשיבים הינם אנשי עסקים, אשר התקשרו בחוזים עם המשיבה 3, חברה זרה בשם Forextra Management LTD (להלן: פוראקסטרה), על מנת שזו תבצע עבורם עסקאות מטבע מסוימות, בעיקר רכישת ומכירת אופציות המבוססות על תנודות בשערי החליפין של מטבע חוץ. למימוש מטרה זו, פתחה פוראקסטרה עבור כל אחד מהמשיבים חשבון בנק אצל המערער והמשיבים הסמיכו אותה לפעול בחשבונותיהם בעסקאות מן הסוג האמור. יצוין, כי פוראקסטרה פתחה וניהלה בבנק, במתכונת דומה, למעלה משלושים חשבונות עבור לקוחות שונים שלה ופעלה בבנק בהיקף כספי גדול. איש הקשר המרכזי שפעל בשם פוראקסטרה מול הבנק היה המשיב 4 (להלן: כהן). על פי שיטת הפעולה שסוכמה בין הבנק לבין פוראקסטרה, התבצעו העסקאות בחשבונות שניהלה פוראקסטרה על פי הוראות טלפוניות אותן היא העבירה לחדר העסקאות של הבנק. מכיוון שחדר העסקאות של הבנק לא פעל בשעות מסוימות ובסופי שבוע (כולל יום ראשון), נקבע תחילה הסדר לפיו בזמנים אלו יכולה פוראקסטרה לבצע עסקאות באמצעות מוסד בנקאי בחוץ לארץ עימו שיתף המערער פעולה (קורוספודנט) - Salomon, Smith, Barney (להלן: SSB). בחודש יוני 1998 הודיע המערער על הפסקת הסדר זה עקב התנגדות מצד SSB להמשכו. לאחר משא ומתן גובש הסדר חדש בין המערער לפוראקסטרה. לפי ההסדר החדש, לא הייתה פוראקסטרה רשאית לפעול בחשבונות שניהלה בבנק מחוץ לשעות הפעילות של חדר העסקאות, למעט חריג אחד - בימי שישי יכולה הייתה פוראקסטרה לעבוד באמצעות הסניף הלונדוני של המערער, אשר נסגר בשעה 19:00, שלוש שעות לאחר שחדר העסקאות של המערער בארץ נסגר. אולם הפעילות עם הסניף הלונדוני הוגבלה לסגירת פוזיציות - כלומר, ביטול עסקאות קיימות - ולא התאפשרה יצירת פוזיציות חדשות.

3.        ביום 18.8.98 הורה כהן לבנק לבצע עבור פוראקסטרה שתי עסקאות באופציות מטבע חוץ - דולר אמריקאי מול פרנק שוויצרי. שתי העסקאות היו כתיבת אופציות על סך 81,600,000 דולר כל אחת שתאריך מימושן הוא 18.11.98. עסקה אחת הייתה כתיבת אופציית $CALL בשער מימוש 1.55 והשנייה כתיבת אופציית PUT$ בשער מימוש 1.43 (להלן יכונו אופציות אלו גם: האופציות המקוריות). תמורת כתיבת האופציות קיבלה פוראקסטרה פרמיה על סך 718,080 דולר. בלא להיכנס לפירוט מיותר בנוגע לאופן פעולתו של שוק ההון נציין, כי בכתיבתן של האופציות המקוריות הפעילה פוראקסטרה אסטרטגיה הנקראת "אוכף קטום". האסטרטגיה התבססה על ההערכה כי בתקופה שנותרה עד לפקיעת האופציה ייוותר שער הפרנק השוויצרי ביחס לדולר בטווח שבין 1.43 לבין 1.55. במצב זה לא הייתה נאלצת פוראקסטרה לממש אף אחת מהאופציות אותן כתבה והפרמיה שגבתה הייתה הריווח שלה. אם, לעומת זאת, היה חורג השער מהטווח האמור עלולה הייתה פוראקסטרה להיקלע להפסדים כבדים אשר היו נובעים מחובתה לכבד את האופציות אותן כתבה. על מנת להגביל את גובה ההפסדים העלולים להיגרם לה, וכחלק מהביטחונות שנדרשו ממנה על ידי הבנק, ניתנה על ידי פוראקסטרה הוראה המכונה הוראת "סטופ-לוס" (Stop loss). המדובר בהוראה שנתנה פוראקסטרה לבנק לפיה אם יגיע השער (Spot) למחיר המימוש (Strike) שננקב באופציות שכתבה - היינו: 1.55 או 1.43 - יש לרכוש עבורה, באופן אוטומטי וללא צורך באישור נוסף מצידה, אופציה הפוכה לאופציה הרלוונטית שאותה כתבה (להלן גם: האופציה ההפוכה). אם, למשל, יגיע שער הדולר לרמה של 1.43 תופעל אוטומטית הוראה לרכוש עבור פוראקסטרה אופציית $Put בשיעור 1.43 על אותו הסכום שבאופציה המקורית. אופציה זו מהווה למעשה "קנייה" של אופציית ה-Put המקורית אותה כתבה פוראקסטרה. באופן זה מובטח, כי הפסדיה של פוראקסטרה לא יעלו על ההפרש שבין גובה הפרמיות אותן קיבלה עבור האופציות המקוריות אותן כתבה לבין גובה הפרמיה אותה תשלם עבור האופציה ההפוכה אותה רכשה. יצוין, כי הוראת הסטופ-לוס לא כללה כל הגבלה על גובה הפרמיה שתעלה רכישת האופציה ההפוכה. כלומר, בהגיע השער לנקודה שנקבעה בהוראת הסטופ-לוס אמורה להתבצע עסקת האופציה ההפוכה "בכל מחיר".

4.        בניגוד להערכותיה של פוראקסטרה, החל שער הדולר ביחס לפרנק השוויצרי לרדת באופן משמעותי זמן קצר לאחר כתיבת האופציות. ביום 28.8.98, שהיה יום שישי, הייתה ירידה חדה של שער הדולר לעומת הפרנק השוויצרי. בדיעבד, אחת הטענות שהעלה המערער היא כי היה על פוראקסטרה לפעול כבר אז ביום שישי, כשניתן היה לבצע כל פעולה מתבקשת בתנאים רגילים, כשכל השווקים פתוחים ומשום שלא עשתה זאת מוטלת עליה לפחות חלק מהאחריות למה שהתרחש לאחר מכן. מכל מקום, פוראקסטרה חששה שמא יגיע השער לנקודה הקריטית של 1.43, שבה תופעל באופן אוטומטי הוראת הסטופ-לוס. בצהרי יום ראשון, 30.8.98, פנה כהן לבנק וביקש כי יפתחו את חדר העסקאות שלהם, באופן חריג, ביום ראשון בלילה וינסו לבצע עסקאות שיחליפו את הוראת הסטופ-לוס. יצוין, כי ביום ראשון לא מתקיים בעולם מסחר במטבע חוץ. הסיבה לפנייתה החריגה של פוראקסטרה הייתה הרצון לפעול כבר בשעות בהן נפתח שוק המסחר במטבע חוץ במזרח הרחוק, שם מפציע בוקרו של יום שני כאשר בארץ השעה הינה קרוב לחצות הליל שבין יום ראשון ליום שני. לאחר התייעצות בין גורמים בבנק, נענה הבנק לבקשה וחדר העסקאות נפתח באופן מיוחד ביום ראשון 30.8.98. כהן הורה למנשה דורון, אחד מעובדי הבנק, לבצע עבור פוראקסטרה שתי פעולות: ביטול הוראת הסטופ-לוס וביצוע שתי עסקאות רכישת אופציות שתאריך מימושן 4.9.98: האחת, רכישת אופציית $CALL בשער מימוש 1.44 על סך 81,600,000 דולר. השנייה, רכישת אופציית PUT$ בשער מימוש 1.43 על סך 163,200,000 דולר (להלן יכונו: האופציות החדשות). רכישת אופציות אלו הותנתה בקבלת אישורו של כהן על גובה הפרמיה שתידרש עבורן. שתי הפעולות - ביטול הסטופ-לוס ורכישת האופציות החדשות - היו מותנות אחת בשנייה. כלומר, היה על יכיני לבצע את שתיהן או לא לבצע אף אחת מהן.

           חדר העסקאות של הבנק נפתח, כאמור, ביום 30.8.98 בשעה 23:00. למקום הגיעו ארבעה עובדים של הבנק: מנשה דורון, חיים פרומוביץ, עמי יכיני ויעל גלטמן. דורון ופרומוביץ עזבו בשלב מוקדם ויכיני וגלטמן נותרו בחדר העסקאות. יכיני עסק בניסיונות לבצע את ההוראות של כהן וגלטמן עמדה עם כהן בקשר טלפוני. למרות המאמצים, הפעולה הכפולה של רכישת האופציות החדשות וביטול הוראת הסטופ-לוס לא יצאה אל הפועל. אור ליום שני ה-31.8.98, בשעה 1:40 בערך, הגיע שער הדולר לרמה של 1.43 והוראת הסטופ-לוס נתפסה. בתביעה שהוגשה לבית המשפט המחוזי טענו המשיבים, כי הכשל במילוי הוראותיו של כהן הינו תוצאה של רשלנות מצד הבנק. בגין רשלנות זו תבעו המשיבים פיצוי על הנזקים שנגרמו להם לטענתם, לפי החלק היחסי שלהם בעסקאות שנעשו על ידי פוראקסטרה. הבנק כפר בטענה שמעשיו לקו ברשלנות ובנוסף טען כי לא קיים קשר סיבתי לנזק לו טוענים המשיבים. כמו כן, טען הבנק לאשם תורם של המשיבים בשיעור העולה כדי כל הנזק שנגרם להם. בנוסף, שלח הבנק הודעה לצד שלישי לפוראקסטרה ולכהן, בה טען כי עליהם לשפותו בגין כל סכום שהוא עלול להימצא חייב בו.

           נפנה, ראשית, לתאר את ההתרחשות בחדר העסקאות בשעות מאז פתיחתו ועד לרגע בו נתפסה הוראת הסטופ-לוס.

5.        כאמור, הוראת הסטופ-לוס כללה הנחיה לבצע פעולת רכישה מסוימת באופן אוטומטי אם יגיע השער לנקודה פלונית. אופיה של הוראת סטופ-לוס מסוג זה מחייב כי היא תבוצע, אם ייעור הצורך בכך, באופן אוטומטי וללא שיהוי גם בשעות בהן חדר העסקאות של הבנק אינו פועל. לשם כך נהג המערער לעבוד בשיתוף פעולה עם BNY (Bank of New York). כאשר נסגר חדר העסקאות של המערער בסוף השבוע, הייתה הוראת הסטופ-לוס עוברת לסניף BNY בלונדון, וכאשר נסגר הסניף בלונדון הייתה ההוראה "נודדת" לסניף אחר של BNY וכך הלאה, עד לפתיחת חדר העסקאות של המערער שאז הייתה ההוראה חוזרת אליו.

           על מנת למלא את ההוראות של כהן, ניצבו בפני יכיני שתי מטלות: האחת, לאתר את מיקומה של הוראת הסטופ-לוס על מנת שניתן יהיה לבטלה; השנייה, לברר את גובה הפרמיה שיש לשלם עבור האופציות החדשות אותן התבקש לרכוש בשביל פוראקסטרה. שתי המשימות היו, כזכור, מותנות האחת ברעותה - האפשרות לבצע אחת מהמשימות הינה חסרת ערך אם לא ניתן לבצע באותו הזמן גם את המשימה השנייה. יכיני החליט, כי אין טעם לברר את גובה הפרמיה העשויה להידרש עבור האופציות החדשות - בעגה המקצועית: לקבל "ציטוטי מחירים" - כל עוד לא אותר מקום הימצאה של הוראת הסטופ-לוס. על כן, במהלך הזמן ששהה בחדר העסקאות וניסה לאתר את מיקומה של הוראת הסטופ-לוס הסתפק בבירורים כלליים על שערי מטבעות רלוונטיים. סבירותה של החלטה זו הייתה נושא למחלוקת בין הצדדים - ועל כך בהמשך. מרגע שנפתח חדר העסקאות בשעה 23:00 החל יכיני בניסיונות לאתר את מיקומה של הוראת הסטופ-לוס. בשאלה אילו פעולות נקט יכיני התגלעה מחלוקת עובדתית בין הצדדים. לגירסת המערער, כפי שנמסרה בעדותו של יכיני, החל יכיני בניסיונות התקשרות אינטנסיביים לכל סניפי BNY בהם הייתה עשויה הוראת הסטופ-לוס להימצא. בין השאר, פנה גם לסניף BNY בניו יורק - הסניף שבו, כפי שהתברר לאחר מכן, הייתה הוראת הסטופ-לוס - אולם לא נענה. לגירסת המשיבים, לא פנה יכיני לסניף של BNY בניו יורק עד אשר הופנה לשם על ידי סניף BNY בטוקיו. השיחה עם סניף BNY בטוקיו התקיימה בשעה 1:03 לפי שעון ישראל באמצעות מערכת תקשורת כתובה המכונה "מערכת רויטרס". יכיני הפנה לסניף היפני את השאלה האם הוראת הסטופ-לוס נמצאת אצלם. המשך השיחה, על פי תדפיס מערכת הרויטרס, היה כך:

BNYT: HIHI FRDS ITS TOO EARLY SO OUR NYK SHUD HAVE IT NOW.

AY: FRS THERES NO NY ITS MONDAY ??

BNYT: THERE IS NITE DESK DID YOU CALL THEM ??

AY: WHT THERE CODE ?

BNYT: BNYN FRDS.

AY: OK TKS BI.

על אף שפת הקיצורים שנעשה בה שימוש, משמעות השיחה ברורה - יכיני הופתע לשמוע מהסניף בטוקיו שהסניף בניו יורק פעיל בשעות אלו. בעקבות שיחה זו פנה יכיני לסניף BNY בניו יורק בשעה 1:08, שם אישרו לו כי הוראת הסטופ-לוס נמצאת אצלם. בשלב זה החל יכיני לפעול לקבלת ציטוטי מחירים על האופציות החדשות - תחילה מסניף BNY בניו יורק ואחר כך מהסניף בטוקיו. אולם במהלך השיחה עם הסניף היפני, התברר כי הוראת הסטופ-לוס נתפסה והנושא הפך ללא אקטואלי.

6.        כאמור, הייתה מחלוקת בשאלה האם ניסה יכיני לפנות לסניף BNY בניו יורק לפני ההתקשרות עם הסניף בטוקיו. הגורם לחוסר הוודאות העובדתי הוא העובדה שמערכת הרויטרס מתעדת רק שיחות שהצליחו - כלומר, ניסיון התקשרות שלא נענה אינו נרשם ואין דרך לאמת את קיומו. יכיני טען בעדותו, כי ניסה מספר פעמים ליצור קשר עם הסניף בניו יורק. המשיבים טענו, כי יכיני לא ניסה לפנות לסניף בניו יורק עד שהתברר לו, מהשיחה עם הסניף בטוקיו, שפועל בו דסק לילה. בית המשפט, מנימוקים המבוססים היטב, הכריע כגירסת המשיבים וקבע, כממצא עובדתי, כי פנייתו הראשונה של יכיני לסניף BNY בניו יורק הייתה בשעה 1:08 לפי שעון ישראל - לאחר השיחה עם טוקיו. בערעור, לא משיג המערער על קביעתו העובדתית של בית משפט קמא.

7.        על סמך תשתית עובדתית זו פנה בית המשפט לבדוק האם נפלה רשלנות בהתנהגות הבנק. בנושא זה הציג בית המשפט לעצמו שלוש שאלות: האחת, האם היה הבנק רשלן בשל כך שלא היה מודע מלכתחילה למקום הימצאה של הוראת הסטופ-לוס; השנייה, האם היה הבנק רשלן בפעולות שנקט לאיתור מיקומה של הוראת הסטופ-לוס. השלישית, האם החלטתו של יכיני שלא לחפש ציטוטי מחירים לפני איתור מיקום הוראת הסטופ-לוס הייתה החלטה רשלנית. לכל שלוש השאלות השיב בית המשפט, לאחר דיון, בחיוב. בטעמיו של בית המשפט ובהשגות עליו - נדון בהמשך.