השאלה העומדת לדיון היא האם יש למנות מומחה רפואי לבחינת קיומו של נזק נפשי לנפגע משני על פי הלכת אלסוחה (רע"א 444/87 אלסוחה נ' עיזבון המנוח דוד דהאן ז"ל, פ"ד מד (3) 397 (1990), להלן - הלכת אלסוחה) מקום בו הדין המהותי החל על התביעה הוא הדין הפלשתינאי.
התובע 1, תושב חברון, היה מעורב בחודש יולי 2007 בתאונת דרכים שהתרחשה בעירו במהלכה נפגע על ידי משאית שהייתה מבוטחת כדין אצל הנתבעת 2. התביעה, המושתתת על חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (להלן - חוק הפלת"ד), הוגשה בגין הנזקים הישירים שנגרמו לתובע 1 ובגין נזק נפשי שנגרם לאמו התובעת מספר 3, כנפגעת משנית שהייתה כביכול עדה לתאונה. בדיון מיום 14.7.09 הודיע ב"כ התובעים כי נפלה טעות בכתב התביעה וכי התובעת 3 לא הייתה עדה לתאונה וזאת מבלי לפגוע בטענתה בדבר קיומו של נזק נפשי כאמור. בד בבד עם הגשת התביעה הגישו התובעים בקשה לפי חוק הפלת"ד למינוי מומחים רפואיים לתובע 1 ולמינוי פסיכיאטר לבדיקתה של התובעת 3.
בכתב הגנתם עוררו הנתבעים את שאלת הדין החל על התביעה בשים לב למקום התרחשות התאונה ולהיות התובעים תושבי חברון, וטענו כי אין תחולה לחוק הפלת"ד אלא לחוק הפלשתינאי, הטעון הוכחה בידי התובעים בהיותו דין זר.
הנתבעים הסכימו למינוי מומחים ביחס לתובע 1 אך התנגדו למינוי פסיכיאטר לתובעת 3. הנתבעים נימקו התנגדותם בכך שראש הנזק המתייחס לתובעת 3 הוא יציר הפסיקה הישראלית בהלכת אלסוחה ומשכך על התובעים להוכיח, במישור המהותי, קיומו של ראש נזק זה בדין הפלשתינאי בטרם ניתן יהיה להורות על מינוי מומחה במישור הדיוני. לחלופין טוענים הנתבעים כי גם אם ייקבע כי מדובר בעניין דיוני הרי שאין להחיל על הבקשה למינוי מומחים את ההסדרים הספציפיים הקבועים בחוק הפלת"ד אלא את ההסדר הכללי בפקודת הנזיקין לפיו כל אחד מהצדדים רשאי להגיש חוות דעת מטעמו.
חוק הפלת"ד הינו במקורו חוק טריטוריאלי ואין לו תחולה מחוץ לשטחי מדינת ישראל. עיקריו הוחלו, בעבר, גם בשטחי יהודה, שומרון וחבל עזה מכוחם של צווי המושל הצבאי. במסגרת ההסכמים שנחתמו בין מדינת ישראל והרשות הפלשתינאית קיבלה על עצמה הרשות הפלשתינאית סמכויות ואחריות בנושא הביטוח בתחומה והתחייבה להמשיך ולהנהיג הסדר חקיקתי שהינו זהה בעיקרו להסדר הקיים בחוק הפלת"ד בכל הנוגע לביטוח חובה ולאחריות מוחלטת, תוך הסמכתה לקביעת סכום תקרה שונה לפיצויים מזה הקבוע בישראל באופן שזה ישקף את המציאות הכלכלית הקיימת בשטחה (ר' א. ריבלין תאונת הדרכים סדרי דין וחישוב הפיצויים309-318 מהדורה שלישית (1999).
בעקבות אותם הסכמים תוקן חוק הפלת"ד והוסף לו סעיף 2 (א1) המחיל את הוראותיו במישרין במקרים בהם נוהג ברכב ישראלי נדרש לפצות נפגע שהוא ישראלי או תייר חוץ וזאת גם אם התאונה חלה באזור יהודה, שומרון וחבל עזה או בשטחי עזה ויריחו.
מאחר והנפגעים בתביעה דנן אינם עומדים בתנאי סעיף 2 (א1) הרי שחוק הפלת"ד אינו חל בעניינם ועל כן תביעתם תתברר על פי הדין הפלשתינאי החל באזור בו התרחשה התאונה. על אף שהצדדים טרם הגישו לתיק בית המשפט את החקיקה הספציפית, נראה כי המדובר הוא חוק הרשות הפלשתינאית לעניין תאונות הדרכים שחוקק בשנת 2005 (ר' ת"א (ירושלים) 8433/06 שושה נ' מרשד, טרם פורסם, החלטה מיום 25.1.09).
לדעתי הנטל להוכחת הדין הזר מוטל במלואו על התובעים. קביעה זו נסמכת על מספר נימוקים:
1. ההלכה המנחה לעניין הוכחת הדין הזר שנפסקה בדנ"א 1558/94 נפיסי נ' נפיסי, פ"ד נ (3) 573 (1996) מורה כי בהליכים אזרחיים מוטל נטל ההוכחה על התובע (הגם שלא תמיד הוא הצד המבקש להסתמך על הדין הזר) מאחר והוא שמבקש לשנות את מצב הקיים.
2. התובעים השתיתו תביעתם, על כל ראשיה, על חוק הפלת"ד. חוק זה, כפי שנאמר אינו חל בעניינם בשים לב למועד התאונה והיותם תושבי הרשות הפלסטינית. משכך, ובהנחה שהחוק הפלשתינאי הוא הבסיס החוקי היחיד מכוחו עותרים התובעים לפיצוי נזקיהם, עליהם מוטל הנטל להוכיחו. הדברים מקבלים משנה תוקף בשים לב לכך שהחוק הפלשתיני, ככל הנראה, קובע שיעורי פיצוי נמוכים יותר מאלה הקבועים בחוק הפלת"ד. לתובעים יהיה אינטרס להגיש תביעה על פי חוק הפלת"ד ולא על פי החוק הפלשתיני ולהותיר את העלאת נושא תחולת הדין הזר, ואולי אף את שאלת הוכחתו, בידי הנתבעים. צמצומה של תופעה בלתי רצויה זו מצדיקה גם היא הטלת הוכחת הדין הזר על התובעים. (השוו: ת"א (ירושלים) 8433/06 שושה נ' מרשד, טרם פורסם, החלטה מיום 25.1.09).
על אף שנוסח החוק המתורגם טרם הוגש לעיוני, נראה ששני הצדדים מסכימים שאין בו התייחסות לנושא מינוי מומחים רפואיים, שהליך מינויים הוא בעיקרו הליך דיוני.
בעת החלת דין זר קיימת אבחנה בין הוראות דיוניות בהן ניתן לדון על פי דין הפורום (ע"א 750/79 קלאוזנר נ' ברקוביץ, פ"ד לז (4) 449 (1983)). משכך, לכאורה, היה מקום להורות על מינוי מומחים רפואיים בהתאם לדין הפורום, בין שיהא זה חוק הפלת"ד ובין שתהא זו פקודת הנזיקין. ואולם ככל שהדבר נוגע למינוי המומחה לבדיקת האם - אין הדבר כך.
ראש הנזק היחיד הנטען ביחס לאם הוא נזק נפשי לנפגע משני. ראש נזק זה, שאינו נמנה על סוגי הנזקים הכלולים בחקיקה, הוכר לראשונה בשיטת המשפט הישראלית בהלכת אלסוחה ובפסיקה שהתפתחה ממנה. בע"א 1432/03 ינון ייצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ נ' קרעאן, (טרם פורסם, פס"ד מיום 1.9.04) נקבע כי השאלה בדבר עצם קיומה של זכות פיצוי בגין ראש נזק מסוים הינה שאלה מהותית ולא שאלה פרוצדוראלית ולפיכך כפופה לדין המהותי החל על העוולה ולא לדין הפורום. מאחר וטרם הוכח שראש נזק זה, במהותו, קיים גם בדין הפלסטיני החל על התביעה, הרי שלא ניתן לדון בבקשה למינוי פסיכיאטר לתובעת 3 ודינה, בשלב זה, להידחות.
רק לאחר שיוכח - אם יוכח - כי ראש הנזק הנ"ל קיים בדין הפלסטיני יהיה מקום לקבוע מהי הדרך הפרוצדוראלית הראויה ליישומו: על ידי מינוי מומחה מטעם בית המשפט על פי חוק הפלת"ד או על ידי מומחים מטעם הצדדים על פי פקודת הנזיקין.
מעבר לנדרש להחלטה זו אפשר ויישום נכון של עמדת השופטת חיות - כפי שהובעה בע"א 3299/06 יוניבר נ' סקלאר, (טרם פורסם, פסק דין מיום 26.4.09) ולפיה מקום בו מחילים, מהותית, את הדין הישראלי על תאונה שאירעה בחו"ל, הרי שיש לעשות כן על פי דיני הנזיקין הכלליים ולא על פי חוק הפלת"ד - מוביל למסקנה כי גם נושאים דיוניים ביחס לתאונה שאירעה מחוץ לישראל ושדין זר חל עליה מן הראוי שידונו על פי דיני הנזיקין הכללים ולא על פי חוק הפלת"ד שההסדרים הדיוניים בו משקפים ומשרתים את תכליתו והגיונו.
בנסיבות העניין אין צו להוצאות.
ניתנה היום, ה' כסלו תש"ע, 22 נובמבר 2009, בהעדר הצדדים.