החלטה בתיק ת.א. 46748/07

1.         בתאריך 9.12.07 התקיים דיון בבקשה למתן רשות להתגונן שהגישו הנתבעים כנגד תביעתה של התובעת.

            בתום הדיון נתנה לנתבעים רשות להתגונן שהוגבלה לסכום של 30,000 ש"ח הנובע מטענתם של הנתבעים בדבר הפרש שווי הבטונים שסופקו לעומת שווי הבטון שהיה אמור להיות מסופק בחוזק של ב- 20.

            בנוסף נטענה בבקשה טענת קיזוז בגין נזקים שהנתבעים טענו שנגרם להם בשל אספקת הבטון שלא בחוזק המוזמן.

            מבלי להדרש לגופא של הטענה, טען ב"כ התובעת כי הנתבעים מנועים מלהעלות את הטענה שכן וויתרו עליה בסעיף 22 להסכם ההתקשרות.

            לבקשתם של ב"כ הצדדים נדחה המשך הדיון ליום  11.12.07 לשמיעת סיכומים בקשר להגנת הקיזוז, וב"כ הצדדים אף הפנו לפסיקה ולספרות בעניין שבמחלוקת.

2.         בסעיף 22 להסכם "הצעה לאספקת בטון" נקבע כדלקמן:

            "על אף האמור בהוראת כל דין לא תהא ללקוח זכות קיזוז ו/או הפחתה מכל מין וסוג שהוא מחיובי הלקוח כלפי החברה.  ולמען הסר ספק הלקוח אינו רשאי לעשות קיזוז כלשהו ביחס לעסקה זו ו/או ביחס לכל עסקה אחרת בין בעבר בין בעתיד ובמידה והיתה לו זכות כזו אי פעם הרי הלקוח מוותר בזאת כוויתור סופי ומוחלט".

            בדיון אישר ב"כ הנתבעים כי סעיף  53 לחוק החוזים (חלק כללי) סעיף הקובע את זכות הקיזוז המהותית הינו סעיף  דיספוזיטיבי שניתן להתנות עליו.

            אכן דעת הפסיקה והספרות הינה כי תחולתה של זכות הקיזוז היא דיספוזיטיבית ולא קוגנטית, דהיינו מותר להתנות על הסעיף על פי רצון הצדדים.

            ראה בעניין זה במאמרו של מ. מאוטנר "קיזוז, דיני חיובים - חלק כללי (דניאל פרידמן עורך, אבירם הוצאה לאור 1994 עמ'  479-480.

3.         ב"כ הנתבעים, בכישרונו הרב, טען כי אין לאכוף את סעיף 22 האמור שכן מדובר בסעיף מקפח בחוזה אחיד ומפנה בעיקר לסעיף 4 (6) לחוק החוזים האחידים הקובע כי תנאי השולל או המגביל זכות וכו' חזקה עליו שהינו מקפח.

            בנוסף טוען ב"כ הנתבעים כי אין לאפשר לתובעת לעשות שימוש בסעיף משום תקנת הציבור בהיותו פוגע באינטרסים ציבוריים וכלליים במידה העולה על הנדרש.

            בטיעונו האחרון נתלה ב"כ הנתבעים באילן גבוה בהפנותו לספרו של כב' הנשיא בדימוס השופט אהרון ברק על פרשנות המשפט.

4.         חוק החוזים האחידים, התשמ"ג - 1982 מגדיר בסעיף 2 "חוזה אחיד" כנוסח של חוזה שתנאיו נקבעו מראש בידי צד אחד "כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם".

            ההגדרה של "חוזה אחיד" כוללת בחובה רכיבים עובדתיים כגון שהחוזה הנדון משמש את הצד שנסחו להתקשרויות עם אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם.

            הטיעון העובדתי האמור לא נטען ולא הוזכר בבקשה ועל כן לא ניתן להדרש לטענה משפטית החסרה את התשתית העובדתית ומטעם זה יש לדחות את טענת הקיזוז.

5.         בנוסף, יש להתייחס בבקשה גם לתנאי המקפח הנטען שביטולו מבוקש ואין די בהפניה לסעיף 4 לחוק.

            בת.א. (ת"א) 2465/88 בעניין אברהמי נגד בנק המזרחי קובע ביהמ"ש: "אין די בכך שצד יטען כי תנאים מסוימים בהסכם הינם מקפחים...  משלא פרטו המבקשים בתצהיר שהגישו מהם העובדות ההופכות את אותם סעיפים למגבילים ולמקפחים דין טענתם להדחות".

            אין התייחסות בבקשה להיות סעיף 22 תנאי מקפח או כי עומד סעיף  זה בתנאי הקיפוח שעל פי סעיף  4 (6) לחוק באופן שמסייג באופן בלתי סביר זכות או תרופה העומדת לנתבעים וכיוצא באלה שלילת זכויות.