החלטה בתיק תפ"ח 47619-02-11

טענות מקדמיות שהעלה דוד מויאל (להלן: "הנאשם") בדבר פגם או פסול בכתב האישום לפי סעיף 149(3) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: "החוק") וכן טענה לפי סעיף 149(4) לחוק לפיה העובדות המתוארות אינן מהוות עבירה.

1.         נגד הנאשם ותשעה אחרים, הוגש ביום 27.4.11 כתב אישום מתוקן המייחס להם עבירות שונות במסגרת פעילות בארגון פשיעה. לנאשם יוחס החלק הכללי בכתב האישום וכן אישומים 18, 19 ו- 30.

בהודעה בכתב מיום 27.6.11 כפר הנאשם במיוחס לו וכן טען כי אישום 18 המייחס לו עבירה של סחיטה באיומים במסגרת פעילות של ארגון פשיעה (עבירה לפי סעיף 428 רישא לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 בצירוף סעיף 3 לחוק מאבק בארגוני פשיעה, התשס"ג-2003) הינו פגום או פסול ומכל מקום העובדות המתוארות בו אינן מקימות עבירה.

טענות הצדדים

2.         לטענת הנאשם, אישום 18 המייחס לו עבירה של סחיטה באיומים, מתאר מעשים אותם ביצע נאשם 6 (שיחות טלפון). לא נטען כי שיחות אלה היו ביוזמת הנאשם או כי השתתף בתכנונן או בהכנתן ואף לא נטען כי היה נוכח בזמן עריכתן. ממילא, לא ניתן להניח שמהלכיו של נאשם 6 נעשו בידיעת הנאשם, וככל שמיוחס לנאשם שיתוף עם נאשם 6, מדובר על שיתוף בדיעבד. טענת המאשימה כי ניתן לייחס לנאשם שותפות עם נאשם 6 מכוח שותפותם באישומים אחרים, צריכה להיבחן בזמן ביצוע העבירה. הטענה כי מודעות הנאשם אודות מעשי נאשם 6 מבססת שותפות לעבירת סחיטה, אינה מעוגנת בדין, ובוודאי כשמדובר במודעות בדיעבד. השותפות הפלילית המשנית שיכולה להיווצר בעניינו של הנאשם היא רק במסגרת סעיף 34א לחוק העונשין הקובע אחריות נגררת על עבירה שונה או נוספת שבוצעה על-ידי מבצע עיקרי אגב עשיית עבירה. אולם, לא נטען בכתב האישום כי העבירה נשוא אישום 18 בוצעה במסגרת עבירת יסוד אחרת. בכל מקרה, בהתאם להוראות סעיף 34א ניתן להטיל אחריות על שותף בגין עבירה שונה או נוספת, אם צפה אותה, אולם, רק בתנאי שהיה תכנון משותף של עבירת היסוד, תנאי שלא מתקיים בעניינו. במידה והעבירה הנוספת לא נצפתה בפועל אלא רק בכוח, ניתן יהיה להאשים את הנאשם רק בעבירת סחיטה שבוצעה באדישות (ולא במטרה כדרישת סעיף 428), ובאין עבירה כזו בחוק העונשין, ממילא לא ניתן יהיה להאשים את הנאשם מכוח אחריות נגררת. לכך יש להוסיף כי כתב האישום פסול, היות והוראות החיקוק המיוחסות לנאשם אינן מייחסות לו עבירה של ביצוע בצוותא או שותפות עקיפה (סעיף 29(ב) לחוק העונשין).

לטענת המאשימה, ידיעת הנאשם אודות מעשיו של נאשם 6 מבססת את אחריותו כמבצע בצוותא לעבירת הסחיטה, וזאת לנוכח שותפותם הכוללת הנלמדת מהחלק הכללי שבכתב האישום ומהאישומים הנוספים. משהנאשם חבר לנאשם 6 לביצוע עבירות במסגרת הפעילות בארגון פשיעה, תכנן עמו וביצע עמו מעשים במשותף לאורך זמן, הם מהווים מבצעים בצוותא לעבירות אלו, כמו גם לכל עבירה צפויה אחרת במסגרת קידום מטרתם המשותפת. אף אם תתקבל הטענה כי הנאשם ידע אודות מעשיו של נאשם 6 רק בדיעבד, הרי שלנוכח שותפותם ולנוכח העובדה כי הנאשם צפה בפועל את האפשרות כי נאשם 6 יבצע עבירה זו, ניתן להאשימו כמבצע, אף אם לא היה מקבל על כך עדכון מנאשם 6. העובדות המיוחסות לנאשם באישום 19 בו נוכח הנאשם פיזית בעת שנאשם 6 ביצע עבירות נוספות של סחיטה באיומים, מהוות אינדיקציה לכך כי פעולות מעין אלו נצפו בפועל על-ידי הנאשם. האחריות המיוחסת לנאשם באישום 18 הינה מכוח אחריותו של הנאשם כמבצע בצוותא ולא מכוח אחריות נגררת על-פי סעיף 34א המתייחס למצב שלא היתה צפיה בפועל של העבירה, אלא צפיה בכוח. במקרה האחרון, אכן ישנה בעייתיות בהטלת אחריות בגין סחיטה באיומים היות ואין בחוק העונשין עבירת סחיטה באדישות (אלא במטרה). אולם, אין זו המטריה במסגרת יוחסה האחריות לנאשם. באשר לטענה כי כתב האישום פגום או פסול - הביצוע בצוותא של העבירה מיוחס לנאשם במפורש בפרק העובדות ולא חלה על המאשימה חובה לציין את סעיף 29 המגדיר "מבצע". כך נוהגת המאשימה כעניין שבמדיניות, שהרי אין לך אישום ללא מבצע.

דיון

3.         באשר לטענה כי עובדות כתב האישום אינן מהוות עבירה -  תמציתה של הטענה הינה כי גם אם יודה הנאשם בכל העובדות המפורטות בכתב האישום, לא יהיה בכך בסיס נאות להרשעתו בעבירה המיוחסת לו ועל כן אין טעם לקיים את הדיון על-פי אותו כתב אישום, שהרי התביעה מוגבלת להוכחת העובדות המפורטות בו בלבד (י. קדמי "על סדר הדין בפלילים" חלק שני, כרך א', מהדורה מעודכנת, תשס"ח - 2008, עמ' 1293). טענת הנאשם הינה כי העובדות המפורטות בכתב האישום אינן מקימות כלפיו אחריות כמבצע בצוותא או כאחראי באחריות נגררת, היות ולא נטען כי העבירה בוצעה במסגרת עבירת יסוד, ובכל מקרה, הרשעה מכוח אחריות נגררת אינה אפשרית. אין בידינו לקבל טענה זו.

העובדות המתוארות בחלק הכללי של כתב האישום מייחסות לכלל הנאשמים, וביניהם הנאשם, חברות בארגון פשיעה, במסגרתו חברו הנאשמים יחדיו למטרות פליליות שכללו, בין היתר, מתן הלוואות בריבית, סחיטה ואיומים וקשירת קשר לביצוע פשע. באישום 19 יוחסו לנאשם ולנאשם 6 עבירות של סחיטה באיומים ותקיפה בנסיבות מחמירות אותן ביצעו בצוותא. לא ניתן לנתק בין העובדות המתוארות באישום 18 לעובדות המתוארות בחלק הכללי ובאישומים האחרים ( שם, בעמ' 1296). אישום 18 צריך להיקרא על רקע החלק הכללי, בו מיוחסות לנאשמים שותפות ועל רקע האישומים האחרים המייחסות לנאשמים עבירות ספציפיות במסגרת השותפות, ואין לנתק את אישום 18 מהרקע בו בוצעו המעשים ולטעון כי לא היתה שותפות בין השניים. לפיכך, אין לקבל הטענה כי לא מתקיימת, לכאורה, עבירת יסוד אליה חברו הנאשמים. אף אם תתקבל טענת הנאשם כי לא היה שותף לביצוע העבירה נשוא אישום 18 וכי ידע עליה רק בדיעבד, עדיין תיבחן השאלה האם צפה את אפשרות ביצועה. הטענה כי צפה את העבירה בפועל מתיישבת, לכאורה, עם העובדות המתוארות בחלק הכללי. בהתאם להלכת ע"פ 4389/93 יוסף מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ (3) 239, מקום בו עבירה פלונית אינה חלק מהתכנון המקורי, אך העבריינים היו מודעים בפועל לאפשרות עשייתה אין תחולה להוראת סעיף 34א לחוק העונשין והאחריות בגין אותה עבירה תיקבע על-פי דיני השותפות הרגילים. סעיף 34א חל במקרים בהם עבירה פלונית אינה חלק מהתכנון המקורי, ואף אין לגביה מודעות בפועל בדבר אפשרות עשייתה, אלא מודעות בכוח ( שם, פיסקאות 17-18 לפסק דינו של הנשיא (כתוארו אז) ברק). לפיכך, אין נפקות לטענה כי הנאשם ידע אודות ביצוע העבירה רק בדיעבד ואם יוכח כי הנאשם צפה את אפשרות ביצועה תוטל עליו אחריות מכוח דיני השותפות הרגילים ולא מכוח סעיף 34א.

לאור האמור, הטענה כי עובדות כתב האישום אינן מגלות עבירה נדחית.

4.         באשר לטענה כי כתב האישום פגום היות ולא צוינה בו הוראת סעיף 29(ב) לחוק העונשין המייחסת אחריות למבצע על-פי דיני השותפות - בדין נוהגת המאשימה שאינה מציינת את הוראת סעיף 29 (המגדירה מבצע) בכל כתב אישום. יחד עם זאת, כאשר שמדובר בייחוס אחריות מכוח דיני השותפות, ראוי לציין את הוראת סעיף 29(ב), שכן, בייחוס אחריות מכוח דיני השותפות ישנם יסודות נוספים שעל התביעה להוכיח, ואין מדובר בעניין סמנטי גרידא. לפיכך, אנו מקבלים הטענה כי בנקודה זו כתב האישום פגום.

לעניין זה נוהגת ההלכה כי פגם טכני -פורמלי בכתב האישום שאינו מקפח הלכה למעשה את הנאשם בהגנתו לא יביא לביטול כתב האישום או לפסילת הדיון שקוים על פיו. אם נתגלה הפגם או הפסול בשלב מוקדם של הדיון, היינו, בשלב שעדיין ניתן לתקן את הלקוי, יטה בית המשפט להורות על תיקון כתב האישום ויאפשר לנאשם להתאים את הגנתו לתיקון (קדמי, בעמ' 926).

במקרה שלפנינו, כתב האישום הוגש לפני חמישה חודשים ולפני שלושה חודשים הוגשה בקשה לתיקונו. ההחלטה המתירה תיקון כתב האישום ניתנה ביום 15.5.11, והנאשם נתן תשובתו לאישום ביום 27.6.11. הפגם בענייננו הינו פגם טכני נוכח העובדה כי בפרק העובדתי לאישום צוין כי האחריות המיוחסת לנאשם הינה ביצוע בצוותא עם נאשם 6. בהתחשב בשלב בו מצוי התיק והעובדה כי שלב ההוכחות טרם החל, נראה כי הדרך לריפוי הפגם במקרה זה הינה בתיקון כתב האישום ולא בביטולו.