החלטה בתיק תא"מ 36361-08-11

1. לפניי בקשה לדחיית התובענה על הסף, מחמת חוסר סמכות עניינית ולחילופין בשל אי תשלום אגרה מספקת.

2. ביום 29/8/2011 הגישו המשיבים, לבית משפט השלום בנצרת, תביעה למתן צו מניעה קבוע המורה למבקשות להימנע מהמשך פעולות הבנייה המבוצעות על ידן במגרש ב/89 בגוש 15044, חלקה 49, בטבריה (להלן: " מגרש המבקשות"), ולמתן צו להריסת המבנה או חלקים ממנו. כן צורפה כנתבעת הועדה המקומית לתכנון ולבניה טבריה, כיוון שהמשיבים העלו טענות באשר לחוקיות היתרי הבנייה אשר ניתנו למבקשות.

3. לטענת המבקשות, הסעד העיקרי הכלול בתובענה, הנוגע להריסת המבנה, אינו מצוי בסמכותו העניינית של בית משפט שלום, אלא בסמכותו של בית המשפט המחוזי. מרבית הסעדים הנתבעים, צו המניעה להפסקת העבודות, הצו להריסת המבנה, ומתן צו המורה לרשם המקרקעין לרשום את דבר קיום צו ההריסה - הנם בסמכותו העניינית הייחודית של בית המשפט המחוזי, ולפיכך היה על המשיבים להגיש את התביעה לבית המשפט המחוזי. כמו כן המשיבים נמנעו מלשום את נזקיהם, ולא בכדי, כך שלא ניתן לבצע את האומדן הדרוש לצורך קביעת הסמכות העניינית וגובה האגרה לתשלום.

4. לטענת המשיבים, יש לדחות את הבקשה. לדבריהם, קיים בפסיקה חוסר בהירות בנוגע לסמכות העניינית לדון בתביעות מעין אלה, ובערכאות הדיוניות ניתנות החלטות סותרות בעניין. לדברי המשיבים, הגיעה העת לסטות מהלכת בית המשפט העליון אשר קבעה כי תביעות לשימוש במקרקעין שאינן תוך שמירה על הנכס יובאו לבתי המשפט המחוזיים. המשיבים ציטטו בהרחבה פסק דין של בית המשפט המחוזי בחיפה בעניין צרפתי נ' אלבו (להלן) בו הוצעו על ידי כבוד השופט יצחק עמית מספר אפשרויות לאבחון ההלכה ולשינויה, באופן שיביא לריכוז הדיון בתביעות מקרקעין בבתי משפט השלום. לחילופין ניתן לקבוע, לטענתם, כי סעד ההריסה הנו משני לסעד העיקרי שהנו צו המניעה, ולפי עיקרון "הטפל אחרי העיקר" תהיה הסמכות מוקנית לבית משפט השלום.

5. עוד טענו המשיבים, כי מכיוון שאין באפשרותם לאמוד את נזקיהם בשלב זה, הם הגישו בקשה לפיצול סעדים, אשר נתקבלה על ידי בית המשפט בהחלטתו מיום 11/9/11. בעת פתיחת ההליך שולמה על ידם אגרה, על פי התקנות, בהתאם לקבוע לגבי הליכים ששוויים אינו ניתן לביטוי בכסף.

6. המבקשות השיבו לתגובת המשיבים, וטענו כי הפסיקה שהובאה בטיעוני המשיבים תומכת למעשה בעמדתן שלהן, שכן נקבע בה כי מקום שהסעד העיקרי הנו סעד של הריסת מבנה אין מקום לסטות מהלכת בית המשפט העליון, והסמכות לדון בעניין תהא לבית המשפט המחוזי. כן פסק הדין בעניין ג'מיל נ' לוי (להלן) שהובא לתמיכה בטיעוני המשיבים עוסק בנסיבות שהן שונות מן הנסיבות דנן, ולפיכך אינו חל על העניין הנדון. עוד ציינו המבקשות, כי הבקשה לפיצול סעדים התייחסה לנזקים ממוניים שאינם ניתנים לכימות בשלב זה, ואילו במסגרת התביעה נתבע סעד של פיצוי בגין הנזק הלא ממוני, אותו היה על המשיבים לכמת ולאמוד ובהתאם לשלם בגינו את האגרה.

7. לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

בהלכת שמש הותיקה, אליה התייחסו הצדדים בהרחבה, נקבע כי תביעה בדבר "שימוש במקרקעין" כמובנו של מונח זה בחוק, הנה תביעה לשימוש תוך שמירה על גוף הנכס (סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד- 1984;ע"א 37/59 שמש נ' מפעל המים כפר סבא, אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד יג 834, ע"א 294/65 ככר הרצל בע"מ נ' גולדברג, פ"ד יט(4) 107). כאשר מוגשת לבית המשפט תביעה בשל מטרד ליחיד, על פי פקודת הנזיקין, התביעה מצויה בסמכותו של בית משפט השלום, שכן מהותה קשורה בחזקה או בשימוש במקרקעין (א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה עשירית, עמ' 22- 23).

8. בפסק דין משנת 1961, קבע בית המשפט העליון כי תביעה בגין בנייה הגורמת למטרד יש להגיש בבית משפט השלום, ולא בבית המשפט המחוזי. באותו עניין, התובע הגיש לבית המשפט המחוזי בקשה למתן צו מניעה זמני אשר יאסור על הנתבע להמשיך ולבנות במקרקעין שבבעלותו, הגובלים במקרקעי התובע. התביעה העיקרית כללה סעד דומה. הנתבע טען לחוסר סמכות בית המשפט המחוזי, ובית המשפט דחה טענה זו בהחלטתו. הנתבע הגיש בקשת רשות ערעור על החלטה זו. בית המשפט העליון קיבל את טענות הנתבע, ופסק כי סעד של צו מניעה להימנע מלבנות על מקרקעין הוא בגדר תביעה בדבר חזקה או שימוש במקרקעין, ולפיכך תידון התביעה בבית משפט השלום (המ' 703/61 סולל בונה בע"מ נ' בוטבול, פ"ד טו 2322).

9. כידוע, קיימת הלכה עקרונית נוספת בנוגע לסמכויות הערכאות הדיוניות לפיה הסמכות העניינית נקבעת על פי הסעד הנתבע ולא על פי מהות הסכסוך (ע"א 27/77 טובי נ' רפאלי, פ"ד לא(3) 561). כך נקבע למשל, כי כאשר העתירה היא לצו עשה או לצו מניעה, אכן מסורה הסמכות לבית המשפט השלום. אולם, אם הסעד הנתבע הנו פיצויים בגין הנזק שנגרם מן המטרד, וסכום הפיצויים עולה על סמכותו העניינית של בית משפט השלום יש להגיש את התביעה לבית המשפט המחוזי (ראו גורן, שם, עמ' 23).

10. כאשר הסעד הנתבע הנו הריסת חלק מהמקרקעין, הסמכות לדון בתביעה תהיה מסורה לבית המשפט המחוזי, ולא לבית משפט השלום, שכן אין מדובר בשימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס, בהתאם להלכה שנקבעה על ידי בית המשפט העליון בעניין שמש הנ"ל (ראו: ע"א 524/63 גולדמן נ' אלגרבלי, פ"ד יח(3) 74).

11. בהחלטות מאוחרות יותר הבהיר בית המשפט העליון וקבע כי כאשר עצם מציאותו של מבנה בלתי חוקי היא הפוגעת בשימושו של התובע בנכסו, ולא השימוש שעושה הנתבע במבנה, הסמכות היא בידי בית המשפט המחוזי (רע"א 7166/02 אלגריה נ' אברמוב, פ"ד נז(1) 337; רע"א 4669/96 חברת מלונות דן בע"מ נ' שותפות מלון ספורט אילת, פורסם בנבו, 26/5/96).

12. צמצום של הלכת שמש נעשה בעניין ג'מיל (להלן), בו נקבע כי כאשר התובענה מבוססת על העוולה של מטרד ליחיד ובית המשפט מתבקש להסיר מטרד זה, מדובר בתביעה בדבר שימוש במקרקעין המסורה לסמכות בית משפט השלום, ואין חשיבות לכך שהסעד המבוקש הנו צו הריסה (רע"א 4991/03 ג'מיל נ' לוי, פ"ד נז(5) 556; גורן, שם, עמ' 24).

13. הלכת שמש סויגה עוד כאשר נקבע, כי לפי הלכת "הטפל והעיקר" בית משפט השלום יהיה מוסמך לדון גם בסעד ההריסה, כשהוא טפל לסעד העיקרי שמתבקש במסגרת התביעה. כך, ברע"א 10889/07 ג'ורג'ורה נ' הנזירות הפרנסיסקניות, פורסם בנבו 4/5/2008, דובר בסעד של פינוי, וברע"א 3189/06 וולפינגר נ' ראובני, פורסם בנבו 20/8/2006 דובר בסעד של צו מניעה ופיצויים.

14. בספרות ובפסיקת הערכאות הדיוניות נשמעים קולות בדבר הצורך בשינויה ובהבהרתה של ההלכה בעניין הסמכות לדון בענייני מקרקעין בכלל ובמתן צווים להריסת מבנים בפרט, ולרצון לרכז את הדיון בתביעות מעין אלה בבתי משפט השלום. הענייין נדון בהרחבה בפסק הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה, אשר צוטט לאורך טיעוני המשיבים, ע"א (חיפה) 3405/06 צרפתי נ' אלבו (פורסם בנבו, 23/10/2007). בפסק דין זה הוצעו מספר אפשרויות לאבחון ההלכה ולסיוגה, אולם צוין במפורש כי על אף הביקורת, בית המשפט העליון נמנע עד כה מלבטל את הלכת שמש. כך לדברי השופט עמית:

" בשעתו, התייחסתי באריכות לשאלת הסמכות העניינית למתן צו הריסה - בש"א (חיפה) 4209/03 קעדאן נ' רסמי, (ניתן ביום 24.3.2003), שם הבעתי דעתי כי הלכת שמש היא בבחינת הלכה ואין מורין כן... דא עקא, שכאשר נתתי החלטתי בפרשת קעדאן לעיל, נעלמה מעיני החלטת בית המשפט העליון בעניין אלגרה, שניתנה זמן קצר לפני כן, ולאחריה ניתנו החלטות בית המשפט העליון בעניין ג'מיל ובעניין וולפינגר. שלוש החלטות אלו, חזרו ואזכרו את הלכת שמש  ללא הסתייגות אם כי בעניין ג'מיל נעשה נסיון לאבחן את ההלכה. מכאן, שהמסקנה אליה הגעתי בעניין קעדאן, כי אבד הכלח על הלכת שמש, הייתה בבחינת הערכה שלא נתגשמה" (פסקה 6 לפסק דינו של השופט עמית).

גם השופט סוקול מדגיש בדבריו, באותו פסק-דין, כי:      

" על אף ביקורות אלו שהושמעו ועל אף מאמרי ביקורת על חלוקת הסמכויות, נמנע בית המשפט העליון עד כה לבטל את הלכת שמש ושב וחזר עליה. בית המשפט קבע כי ראוי לצמצמה אולם נמנע מלבטלה" (פסקה 13 לפסק דינו של השופט סוקול).

ללמדנו, כי על אף ההסתייגויות שהובעו בפסיקה ובספרות, הלכת שמש עודנה דרך המלך בה פוסע בית המשפט העליון בכל הנוגע לקביעת הסמכות העניינית.