1. הצדדים הגישו בקשה לאישור הסדר פשרה ולאחר ששקלתי אותה, כמוסבר להלן, החלטתי לדחותה.
2. המבקשת הגישה בקשה לאשר כייצוגית תובענה נגד המשיבה שעניינה הפרת חובת סימון מוצרים בהתאם להוראות תקן ישראלי רשמי 285 ("
התקן"). נטען כי סעיף 107.4 של התקן קובע שיש לסמן את תכולתן של אריזות מוצרי חלב מותססים (ולעניין בקשת האישור מדובר בלבן 3%, לבניה 4.5% ויוגורט טבעי 1.5%) ביחידות מסה (גרם), ואילו המשיבה סימנה אותן ביחידות נפח (מ"ל). המבקשת טענה כי נגרם לה ולחברי הקבוצה נזק בלתי ממוני שאותו היא העמידה על סך של 20 ש"ח כנזק אישי ועל סך של 20 מיליון ש"ח כנזק לחברי הקבוצה.
3. המשיבה לא הגישה תשובה לבקשה, וביום 4.4.13 הגישו הצדדים בקשה מוסכמת להסתלקות מן התובענה ומבקשת האישור, בקשה שאותה דחיתי אף מבלי לשקול אותה לגופה. טעמו של הדבר היה שבקשת ההסתלקות התבססה על הסכם בין הצדדים שלפיו, בין השאר, המשיבה תתרום ממוצריה לעמותות המסייעות לנזקקים בשווה ערך של 400,000 ש"ח, ובצד זאת ישולם למבקשת גמול בסכום של 25,000 ש"ח ושכר טרחת בא כוחה בסכום של 111,150 ש"ח. בהחלטה שנתתי ביום 17.4.13 ציינתי שמדובר בבקשת הסתלקות שאינה אלא הסכם פשרה מוסווה, ועל כן כאמור דחיתי אותה.
4. ביום 26.5.13 הוגשה הבקשה הנוכחית לאישור הסדר פשרה, שבעיקרו דומה מאד להסדר שתואר בבקשת ההסתלקות שאותה ראיתי לדחות. בצד זאת הוסכם גם שהמשיבה תשנה את הכיתוב על גבי האריזות ותהדק את הפיקוח על סימון המוצרים שהיא מייצרת ומשווקת. בהחלטה מיום 27.5.13 הוריתי לצדדים להגיש הודעה שבה יובהרו השיקולים שהביאו אותם לנקוב בסכום הפשרה. לאחר שעיינתי בהבהרה הגעתי למסקנה שאין באפשרותי לקבוע, כמצוות סעיף 19(א) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (
"החוק"), שהסדר הפשרה הוא "
ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה". בהודעת ההבהרה פירטו הצדדים את השיקולים שהביאו אותם לנהל משא ומתן להסדר פשרה, ובהם את הקשיים שלכאורה עומדים בפני המבקשת בביסוס בקשת האישור.
5. בנוגע לסכום התרומה שהיה העניין שבעטיו ביקשתי את ההבהרה, נטען כי קשה לקבוע אותו על פי מדדים כספיים וכי הצדדים פעלו על פי אמת מידה של השוואה למקרים אחרים בפסיקה. בעניין זה פירטו הצדדים שורה של החלטות שבהן אושרו הסדרי פשרה ואשר בהן נאמר, בהקשרים שונים, שאין מקום לעריכת תחשיבים כלכליים בדבר כדאיות הסכם הפשרה כאשר קיים קושי בהוכחת קיומו של נזק או כאשר לא קיימת תשתית עובדתית לכך שעריכת תחשיבים כאלה היא בכלל אפשרית (בין השאר, הופניתי לת"צ (ת"א) 688-10-10 רונן קורדנוב
נ' ניו-פארם דראגסטורס בע"מ (27.5.13) ("
עניין ניו-פארם"), ת"צ (ת"א) 44422-08-10 זויה לזרוב
נ'JAMES RICHARDSON PROPRIETARY LTD (22.9.11); ת"צ (ת"א) 34634-04-11 ולריה מירוניצב
נ' אם החיטה בע"מ (16.02.12) ("
עניין מירוניצב"). עיינתי באסמכתאות אלה והתקשיתי למצוא בהן תמיכה לכך שהסדר הפשרה המוצע הוא אכן ראוי, סביר והוגן. בשניים מן המקרים (עניין לזרוב ועניין מירוניצב) נסבה בקשת האישור על הפרת תקן שאיננה נוגעת להיבטים כמותיים או כספיים של המוצר הנמכר (בעניין מירוניצב נטען שהמוצר סומן "קל" ללא הצדקה לכך, ובעניין לזרוב נמכר מוצר ללא סימון בשפה העברית). על רקע זה ניתן לראות את הגיונה של ההנמקה שניתנה בהחלטה המאשרת את הסדר הפשרה במקרים שבהם עריכת תחשיב כלכלי היא אפשרות בלתי מעשית.
6. לעומת זאת, בעניין ניו-פארם נומקה ההחלטה בכך שעל פי ניסיון החיים והשכל הישר המחיר ליחידת מידה של המוצר הנרכש הוא רק אחד ממכלול השיקולים ששוקל הצרכן הרוכש את המוצר, ולכן לא ניתן לקבוע את מידת נזקו של כל אחד מרוכשי המוצר והדבר מחייב בחינה פרטנית שאינה יכולה להיערך בהליך הייצוגי. כשלעצמי, איני בטוח שהנמקה זו היא נכונה בכל מקרה ומקרה, ומכל מקום, אני מתקשה לראות בה אסמכתא התומכת בהנחה שההסדר המוצע הוא הוגן וסביר ולכן יש לאשרו. יש לזכור שהמשיבה טרם הגישה תשובה לבקשת האישור, ומכאן שאין בפני בית המשפט כל נתון כמותי הנוגע להיקף מכירות המוצרים שלגביהם נטענה הפרת התקן, נתון שיש לו חשיבות הן להערכת מספרם של חברי הקבוצה והן לצורך הערכות כספיות העשויות להיות רלוונטיות לשם בחינת התועלת שייתכן וצמחה למשיבה מהפרת התקן, ככל שיוכח שאכן הייתה הפרה כזו. בבקשת האישור נטען שהמשיבה סימנה את המוצרים ביחידות נפח במקום ביחידות משקל, כך שנמנע מן המבקשת להשוות את מחיריהם למחירי מוצרים חילופיים. בבקשה הנוכחית נטען אמנם כי סימון בדרך זו לא גרם למבקשת ולחברי הקבוצה כל נזק, כיוון שמשקלו של המוצר בגודל אריזה נתון, המסומן ביחידות נפח, גדול ממשקלו באריזה המסומנת ביחידות משקל. ייתכן שכך הדבר, אולם אין בכך ודאות, ואישור הסדר הפשרה בשלב זה ימנע את האפשרות לברר זאת, כמו גם עניינים אחרים.
7. בגדר בירור כזה ניתן, למשל, לבחון את האפשרות שלמשיבה צמחה תועלת כספית מהפרת התקן, ואם כך קרה, ייתכן שיהיה מקום לשקול לתת לקבוצה סעד של "
נטילת הרווחים הלא-חוקיים מידיו של הנתבע
(
digorgement of ill-gotten gains)" (ת"א 1372/95
עזבון ראבי נ' תנובה בע"מ (7.10.08) פסקה 93 של פסק הדין) (וראו גם ע"א 10085/08
תנובה בע"מ נ' עזבון ראבי (4.12.11) (פסקאות 49 ו-50 של פסק הדין)). מובן כי בשלב מוקדם זה של ההליך לא ניתן לקבוע אם צמחו למשיבה רווחים בלתי חוקיים ואם כן מה היקפם, אולם זו בדיוק הסיבה שבעטיה לא ניתן להעריך אם הסדר הפשרה הוא סביר, הגון וראוי, ומשום כך, כאמור, החלטתי לדחות את הבקשה לאשרו.
8. אוסיף עוד, שאיני מייחס ערך להוראות בהסדר המוצע שלפיהן התחייבה המשיבה לתקן את דרכיה, ובכלל זה להדק את הפיקוח על סימון המוצרים, לרענן נהלים בעניין הסימון וכיוצא באלה, מפני שסימון מוצרים לפי התקן הוא חובה המוטלת על המשיבה מכוח הדין והתחייבות לקיימה אינה אלא מס שפתיים ואין מקום להביאה בחשבון כחלק מהסדר פשרה.
9. סיכומו של דבר, אני דוחה את הבקשה ומורה כי המשיבה תגיש תשובה לבקשת האישור עד יום 1.9.13 והמבקשת תגיש תשובה לתשובה עד יום 1.10.13.
10. בתוך כך אני מורה גם כי המבקשת תגיש, עד יום 20.7.13, הודעה המפרטת מדוע לא אשתמש בסמכותי לפי סעיף 8(ג)(1) לחוק ואורה על שינוי בייצוגה של הקבוצה, בין בדרך של החלפת בא כוחה ובין בדרך של צירוף בא כוח נוסף (ע"א 2718/09
גדיש קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ (28.5.12), פסקה 48 לפסק הדין). טעמו של הדבר הוא שמבקשת ההסתלקות שהוגשה, ונדחתה, כמו גם מן הבקשה הנוכחית, מתעורר הרושם שלא נעשה די הצורך, או בכלל, כדי לקיים את החובה הקבועה בסעיף 17 לחוק לפעול "
...בנאמנות ובמסירות לטובת הקבוצה שבשמה הוגשה הבקשה לאישור..., כאילו הייתה שולחתו, בשינויים המחויבים מכך שההליך הוא הליך ייצוגי".
ניתנה היום, ט"ז תמוז תשע"ג, 24 יוני 2013, בהעדר הצדדים.
סיגל