הרקע
1. נגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו ביצוע של עבירות העסקה שלא כדין והסעה שלא כדין של
גאזי עיסה גבר (
גאזי), שהוא תושב זר שאין בידו אישורי כניסה לישראל ושהייה בה, הכל - בניגוד לסעיפים 12א(ב) ו-(ג)(1) ל
חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (
החוק). על פי כתב האישום העבירות בוצעו ב-12.4.10.
התיק נקבע להוכחות, לאחר שהנאשם כפר במיוחס לו וציין כי המחלוקת היא בעיקרה לענין היסוד הנפשי, היינו - שלא ידע שמדובר בשוהה בלתי חוקי (שב"ח) ובמי שאין לו אישור עבודה בישראל. ב"כ הנאשם הודיע כי הוא מוותר על חקירת כל עדי התביעה ומסכים להגשת כל המזכרים, תעודות עובד הציבור (תע"צ), דוח פעולה, דוח העיכוב של הנאשם ודוח המעצר של גאזי. נאמר כי העד היחיד יהיה הנאשם.
הבקשות שלפני
2. בפתח ישיבת ההוכחות אכן הוגשו כל המסמכים הנ"ל בהסכמה. או אז ביקשה המאשימה שתי בקשות, שהן נושא החלטתי זו:
א) בקשה להגיש את הודעתו של גאזי (שלא הופיע כעד תביעה בכתב האישום), וזאת - לא כראיה לאמיתות תוכנה, אלא כדי להוכיח שגאזי
לא אמר בה שיש לו אישורי שהייה או עבודה בישראל;
ב) בקשה שהמשך המשפט ידחה כדי שבית המשפט יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 167 ל
חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (
החסד"פ), ויורה על קבלת תע"צ
פרטנית, המתייחסת לגאזי,
ממשרד הפנים, המלמדת שלגאזי לא היה אישור שהייה או אישור עבודה בישראל (להבדיל מקבלת תע"צ פרטנית
מהמינהל האזרחי, ולהבדיל מתע"צ
כללית ממשרד הפנים, שאינה מתייחסת לאדם ספציפי).
יצויין, כי הבקשות באו, למיטב הבנתי, עקב שינויי מדיניות שחלו לאחרונה אצל המאשימה עקב קביעותיו של בית המשפט העליון ברע"פ 6831/09
טורשאן נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים ממוחשבים, ניתן ביום 18.7.11) [
ענין טורשאן], שעסק בענינו של נאשם לו יוחסו עבירות של הלנה והעסקה של שב"ח, בניגוד לסעיף 12א לחוק.
טיעוני המאשימה
3.
לענין הבקשה להגיש את הודעתו של גאזי, המאשימה טוענת כי מקום שהיא מבקשת להגיש את ההודעה רק על מנת להראות שגאזי לא טען שיש לו אישור שהייה, אין מדובר בנסיון להוכיח את
אמיתות דבריו בהודעה, אלא רק רצון להוכיח
מה אמר לגובה ההודעה. לכן אין מדובר בחריג לכלל האוסר עדות שמיעה. דומה הדבר, לטענתה, להגשת מזכר של שוטר שבו נרשם "החשוד לא טען בשום שלב של חקירתו כי יש לו אישור שהייה או עבודה".
4.
לענין הבקשה שאעשה שימוש בסמכותי לפי סעיף 167 לחסד"פ, אמנם השעה להעלאת הבקשה היא בסוף הבאת הראיות של שני הצדדים, אך המאשימה תבקש זאת כבר עתה. עד פסק הדין ב
ענין טורשאן נהגה המאשימה להגיש תע"צ מטעם המינהל האזרחי להוכחת העדר אישור שהייה. כתב האישום כאן הוגש עובר לפסק הדין הנ"ל. ואולם מאז, נדרשת התביעה להגיש גם תע"צ פרטני מטעם משרד הפנים. רק לאחרונה הוסדר הנושא מול משרד הפנים ולכן יש צורך בדחיה לשם השגת תעודה כזו ומכאן הבקשה לאפשר הגשתה, לכשתושג, מכח סעיף 167 לחסד"פ. התובעת מפנה לע"פ 951/80
קניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 505 (1981) בנוגע לכך שהמטרה העיקרית של ההליך הפלילי היא חשיפת האמת ויש, שכדי למנוע עיוות דין, על בית המשפט לאפשר סטיה מהסדר הרגיל וכללי הדיון הרגילים.
עמדת ההגנה
5. הסניגור התנגד לשתי הבקשות.
לענין הבקשה להגיש את הודעתו של גאזי ציין כי מדובר בבקשה שמטרתה להכשיר עדות מפי השמועה, כאשר זו אינה באה בגדר אף לא אחד מהחריגים המנויים ב
פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (
הפקודה). אף אם גובה ההודעה היה מוזמן להעיד, לא ניתן היה, לטעמו של הסנגור, להגיש את ההודעה, שכן גאזי אינו עד במשפט, והיעדרו אינו בשל אחד הטעמים המוזכרים בסעיף 10א(ב) לפקודה. עוד הוסיף הסנגור, כי אותו שוטר גבה הודעה הן מהנאשם והן מגאזי, וכאשר ויתר על עדותו של השוטר, היה זה בכובעו כגובה הודעת
הנאשם. הוא לא העלה בדעתו שיעשה שימוש בהסכמה זו כדי לנסות ולהגיש את הודעתו של גאזי.
6.
לענין הבקשה לפי סעיף 167 לחסד"פ, לא זו בלבד שאין זה השלב להעלאת הבקשה (אלא - כפי שנקבע בסעיף - כאשר "סיימו בעלי הדין הבאת ראיותיהם"), אלא שגם לגופו של ענין אין להעתר לה. מדובר בהתנהלות חריגה ביותר של התביעה. התביעה למעשה לא התכוונה להביא עדים כלל, כך שעם הסכמת הסנגור להגשת כל החומר שאמור היה להיות מוגש באמצעות השוטרים - היה על התביעה להצהיר "אלה עדי". תחת זאת, לפתע, בחלוף יותר משנה מאז הוגש כתב האישום ובחלוף חצי שנה מאז
ענין טורשאן, העומד בבסיס שינוי המדיניות של התביעה, מוגשת בקשה זו, שהיא למעשה בקשה להשלמת חקירה, לאחר תום ראיות התביעה. מדובר בהתנהלות בלתי ראויה, הגורמת לנאשם עינוי דין בלתי סביר. משהגיעה התביעה למסקנה כי הראיות שבידיה כעת לא יכולות להוביל להרשעה (שאם לא כן - לא היתה מבקשת בקשה חריגה זו), עליה להסכים לזיכוי הנאשם כבר עתה.
דיון והכרעה
7.
לענין הבקשה להגיש את הודעתו של גאזי, הכללים להגשת אמרות מפורטים בפקודה. ניתן להגיש הודעות של
נאשם, בהתאם לכללים המפורטים בסעיף 11 לפקודה; ניתן להגיש אמרות של
עדים במשפט במקרים החריגים המנויים בסעיפים 9 ו-10א(א) לפקודה; ניתן להגיש אמרה של
מי שאינו עד במשפט במקרים החריגים המנויים בסעיפים 10 (קרבן אלימות), 10א(ב) (אדם שאינו עד משום שהוא מסרב להעיד, אינו מסוגל להעיד או לא ניתן להביאו לבית המשפט) ו-10ב (בהסכמת שני הצדדים ותוכן האמרה לא שנוי במחלוקת) לפקודה. האמרות של גאזי אינן באות בגדר אף אחד מהמקרים הנ"ל.
8. הצדדים הפנו ל
ענין טורשאן, שם התייחס בית המשפט לדוח פעולה של שוטר, שחקר את השב"ח באותו מקרה. הדוח כלל הן דיווח של השוטר על רשמיו מהארוע, והן דברים והתנהגויות של השב"ח בזמן החקירה, שתועדו על ידי השוטר. הדוח הוגש בהסכמה, מכח סעיף 10ב לפקודה, תוך ויתור על עדות השוטר שרשמו. בית המשפט קבע כי לא ניתן לייחס הסכמה לצדדים לענין אמיתות דבריו של השב"ח, מבלי שניתנה הסכמה מפורשת ומיוחדת שלהם לענין זה, וזאת אף מבלי להכנס לשאלה האם דברי השב"ח הכלולים בדוח הפעולה יכולים להחשב כעדות של מי שאינו עד במשפט לפי סעיף 10ב לפקודה. ההסכמה להגשת הדוח אינה חוסמת את האפשרות של הסנגור לטעון כנגד אמיתות תוכנם של דברי השב"ח, או כויתור על האפשרות להציע פשר שונה להתנהלותו. עם זאת, הסכים בית המשפט, כי אף שעדות השוטר על דברי השב"ח אינה יכולה לשמש ראיה לאמיתות תכנם, היא יכולה לשמש ראיה נסיבתית לעצם האמירה או ההתנהגות, ניתן ללמוד ממנה על ההתנהלות של השב"ח ועל כך שאף שהשב"ח עמד בפני סכנת גירוש או העמדה לדין בגין שהייה בלתי חוקית בישראל, הוא לא הראה לשוטר היתר לשהייה ולא טען כי יש ברשותו היתר שכזה.
המאשימה לפני מבקשת להתלות בדברים אלה ומכוחם להגיש את הודעתו של גאזי. נאמר ב
ענין טורשאן כי ההבחנה בין ראיה קבילה לפסולה תעשה על פי המטרה שלשמה הוגשה וכאן המטרה אינה הוכחת תוכנם של דברים, אלא עצם אמירתם, או ליתר דיוק - אי אמירתם.