הנתבעים הגישו בקשה להורות כי התובעת תהא מנועה מלהוכיח עניין שברפואה ולהוציא מהתיק את חוות דעת המומחה מטעמה.
הרקע להגשת הבקשה - התובעת הגישה תביעת רשלנות רפואית נטענת בטיפולי שיניים שניתנו ע"י הנתבעים. התביעה נתמכה בחוות דעת ד"ר א' שמפנייר. הנתבעים מינו את ד"ר א' סימון כמומחה מטעמם וזימנו את התובעת לבדיקה במרפאתו שבתל אביב. התובעת הודיעה כי התביעה הוגשה לביהמ"ש בחיפה ולכן יש לזמנה לבדיקה בחיפה. הנתבעים השיבו כי הגשת התביעה בחיפה אינה מקימה לתובעת זכות להיבדק רק באזור חיפה ומאחר ולתובעת אין כל מגבלה להגיע למומחה בתל אביב הם עומדים על כך שהתובעת תיבדק אצל המומחה שבחרו. התובעת השיבה בלאקוניות כי לא תגיע להיבדק בתל אביב והזמינה את הנתבעים להגיש בקשה לביהמ"ש.
מכאן הבקשה. הנתבעים מצטטים בגדרה את תקנה 137(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. הנתבעים טוענים כי אי-ההיענות מצד התובעת לדרישת הנתבעים "
היתה ללא הצדק סביר", כלשון התקנה. הנתבעים טוענים כי בתי המשפט בחיפה ממנים מומחים מטעמם מאזור תל אביב ואף מאזור ירושלים כעניין שבשגרה, במיוחד בתיקי רשלנות רפואית, וכי הם מתקשים להעלות על הדעת שהתובעת היתה מסרבת להיבדק ע"י מומחה מטעם בית המשפט שאינו מאזור חיפה. הנתבעים מפנים כדוגמא אל החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה בבש"א 8799/04
חניף נ' בית החולים האיטלקי חיפה, (1.7.04) אשר חייב תובע להיבדק אצל מומחה מטעם הנתבעים בירושלים.
התובעת טוענת בתשובתה כי ההחלטה האמורה מנוגדת להלכה בסוגיה זו, כפי שנקבעה לטענתה בבר"ע 305/80
שילה נ' רצקובסקי, פ"ד לה(3) 449 (1981) (להלן:"
פס"ד שילה"). לטענת התובעת, ההלכה שנקבעה בפס"ד
שילה הינה כי "
כעיקרון, יש להימנע מטלטולו של התובע הנפגע למרחקים כאשר ניתן לבצע את הבדיקה בקרבתו", וכי "
כדי להצדיק טלטול כזה על הנתבע לטעון - ואם הטענה שנויה במחלוקת, אף להוכיח - שבקרבת מגוריו של התובע אין מומחים ראויים לשמם, או שהרופא מטעמו של הנתבע הוא מומחה בעל ידע או בעל כישורים מיוחדים, ועל כן מוצדק להעדיפו על אחרים משום נדירותה של הפגיעה הנטענת או משום סיבוכה".
לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה לפיה הדין עם הנתבעים.
בפס"ד
שילה - המאוזכר לעתים קרובות בשל הערתו החדשנית אותה עת של כב' השופט ברק לעניין החלת עקרון תום הלב גם על עניינים שבסדרי דין - נקבע אמנם כי את התנאי בדבר אי-היענות "ללא הצדק סביר" יש לפרש באופן הנוטה לטובת הנבדק. אולם אין לקבל את טענת התובעת לפיה בפס"ד
שילה נקבעה הלכה גורפת המורה כי הנטל הוא במלואו על הנתבע, להציג נימוקים ולשכנע, בנוגע לצורך שלו להיעזר דווקא במומחה בו בחר, בעוד שהנבדק אינו נושא בנטל כלשהו.
על מנת לחלץ מפס"ד
שילה את ההלכה שנקבעה בו, יש צורך לבחון את פסק הדין כולו. לא ניתן לבודד את טענת התובעת המצוטטת לעיל (ציטוט הלקוח מתוך ה"רציו"(!) של פסק הדין, ומתייחס לדברים שנאמרו בעמ' 454 מול האות ג'), מדברים אחרים שנאמרו בפסק הדין.
- בפס"ד
שילה נאמר גם: "
מובן מאליו שלא יניחו לתובע לסרב להיבדק על ידי רופא מטעם המשיב,
מבלי שיטרח לתת כל הסבר או בהסתמך על טעם מופרך, ולו גם תוך הבעת נכונות להיבדק על ידי כל רופא
אחר" (עמ' 452-453; ההדגשות בקו תחתון - במקור). על התובע ליתן טעם "
שיש בו מידה של סבירות" (שם).
- בפס"ד
שילה הסתמכה כב' השופטת בן-פורת, בין השאר, על פס"ד אמריקאי, ומהסתמכותה עליו עולה בבירור כי לשיטתה יש משקל גם לסבירות ההצדק
של הנפגע לסירובו להיבדק ע"י הרופא שבחר הנתבע. בנסיבות אותו עניין, כאשר הנפגעת כלל לא טענה שתתקשה לנסוע אל רופא הנתבע, אלא הסתפקה בטענה
עקרונית כי די בכך שהרופא מצוי במדינה אחרת בארה"ב כדי להצדיק את סירובה, נדחו טענותיה של הנפגעת (עמ' 455). ניכר, כי אופי טענת הנפגעת שם, דומה לאופי טענת התובעת כאן. גם בענייננו התובעת כלל לא טענה שתתקשה בנסיעה לתל אביב אלא אופי הטיעון שלה הינו עקרוני, כאשר לשיטתה די בכך שמדובר בעיר אחרת.
- בפס"ד
שילה הסתמכה כב' השופטת בן פורת על פסיקה אנגלית, אך בסוף חוות דעתה ציטטה את עמדתו של הלורד סקרמן, השונה במעט מפסיקה אנגלית אחרת, הבהירה את גישתו בלשונה וקבעה כי גישה זו מקובלת עליה: "
אין, לדעתו, לקבוע כלל חד וחלק, על מי ומי נטל הראיה, שכן בהיות הדרישה לכאורה סבירה, על שני הצדדים לגלות נימוקיהם לכאן ולכאן, אלא שבסופו של דיון יפעל הספק לטובת הנדרש להיבדק. גישה זו מקובלת עליי" (עמ' 456). כב' השופט ברק הסכים להנמקתה של כב' השופטת בן פורת.
- חבר ההרכב השלישי בפס"ד
שילה, כב' השופט כהן, הבהיר גם הוא, ואף ביתר שאת, כי למרות קבלת הערעור בנסיבות המיוחדות של המקרה בפסק הדין,
אין לקבוע היפוך של נטל הראיה כפי שעולה לכאורה מהפסיקה האנגלית, אשר לדידו אין ללמוד ממנה לענייננו (עמ' 460, מול האות ד'). הכלל לשיטתו הוא כדלקמן: "
דעתי בעניין זה היא, שכאשר נתבע מציע לתובע להיבדק אצל רופא מסוים, והוא אינו מוכן לזה, עליו להודיע לו מדוע איננו מוכן, וכשהעניין בא לדיון לפני בית המשפט בקדם-משפט או אחרת, על שני הצדדים לטעון את נימוקיהם ולהצביע על חומר הראיות, אם ברצונם להסתמך עליו" (עמ' 460-461).
נמצא; לא ניתן לומר כי לשיטתו של מי מחברי ההרכב בפס"ד
שילה, קיים כלל בדבר מעין היפוך נטל ראיה זוטא, כנטען ע"י התובעת, המחייב דווקא את הנתבע לשכנע בצורך שלו לבדוק את הנפגע באמצעות מומחה פלוני. הנטל מוטל הן על הנתבע לשכנע כי בחירתו במומחה סבירה והן על הנפגע לשכנע כי סירובו להיבדק אצל אותו מומחה הינו סביר. בסופו של דבר, אם קיים ספק, הוא פועל לטובת הנפגע. אך ההכרעה ניתנת על סמך טיעוני שני הצדדים והיא עניין של סבירות ושכל ישר.
מן הכלל אל הפרט - במקרה שלפניי התובעת לא טרחה לתת כל הסבר לסירובה להיבדק ע"י ד"ר סימון, פרט להיותו מת"א. התובעת הינה צעירה כבת 29, אשר נפגעה בשיניה ולא נטען כי היא סובלת מבעיית ניידות כלשהי, המגבילה את יכולתה להגיע לת"א. סירובה הוא עקרוני. בשים לב לכך שהמרחק מחיפה לתל אביב אינו רב, לא מצאתי הצדק סביר לסירובה של התובעת להיבדק ע"י מומחה מת"א. אכן, גם הנתבעים לא פירטו מדוע הם זקוקים דווקא למומחה זה. אך בשים לב לכך שמדובר בתביעת רשלנות רפואית, ולשאר נסיבות העניין (העדר מגבלה פיזית לתובעת, המרחק מחיפה לת"א), בחינת עמדותיהם הנוגדות של הצדדים במונחים של סבירות והעברתן במסננת של שכל ישר, מובילה למסקנה כי זכותם של הנתבעים לבור להם מומחה לפי שיקול דעתם - גוברת.
לאור האמור לעיל, אני קובע כי על התובעת לעמוד לבדיקה בפני ד"ר סימון, מומחה הנתבעים. אי הגעה לבדיקה כאמור עלולה להביא להוצאת חוות הדעת הרפואית מטעם התובעת מתיק ביהמ"ש ולמניעת דרכה של התובעת להוכיח עניין שברפואה.
הוצאות הבקשה יובאו בחשבון בהמשך ניהול ההליך.
ניתנה היום, ה' ניסן תשע"ב, 28 מרץ 2012, בהעדר הצדדים.