1. המבקשים, שהינם רוכשי דירות, הגישו בקשה להורות על עיכוב ביצוע פינויים מדירותיהם הידועות כחלק מגוש 401006 חלקה 1 [להלן:"הדירות"]. מדובר ב- 5 דירות מגורים בפרוייקט גן רמות, ברח' רוברטו בקי, באר שבע.
החברות הקבלניות שבנו את הדירות בפרוייקט ולוו כספים מבנק טפחות
[ להלן : "הבנק" ] היו : ש. גוזלן חברה לעבודות בניין ופיתוח בע"מ [ כיום שמה ש.י.א רפאל פרויקטים בע"מ - המשיבה 1, להלן: "גוזלן בע"מ ] ומ.א.י. שירותי הנדסה וניהול [ 1994] בע"מ [ להלן : "מ.א.י. בע"מ ] .
המשיב 2 הינו בעל שליטה בגוזלן בע"מ. המשיב 3 הוא הכונס שמונה בהוצאה לפועל לבקשת גוזלן בע"מ [ להלן : "הכונס"].
2. המבקשים עתרו בתביעה לבטל את המחאת הזכות מ- 24.2.04 ככל שהיא נוגעת לדירותיהם,להצהיר שמלוא תמורת הדירות שולמה על ידם, להורות על רישום הדירות על שמם, וכן להורות על ביטול הליכי ההוצאה לפועל שנפתחו כנגדם באמצעות הכונס .
ב"כ המבקשים הסבירו בדיון, שהמחאת הזכות ניתנה ע"י הבנק לטובת גוזלן בע"מ; הזכויות שהומחו הן זכויות משכון הרובצות על המקרקעין לטובת הבנק מכוח הסכם הלוואה בין הבנק לבין מ.א.י. בע"מ וגוזלן בע"מ ביחד ולחוד [ עמ' 13 שורות 23-29 ] .
המשיבים טענו, שהמבקשים נותרו חייבים כספים לחשבון הליווי של הפרוייקט : המבקש 1 - 520,551 ש"ח, המבקשים 2-3 - 630,133 ש"ח, המבקשים 4-5 - 1,000,000 ש"ח , המבקש 6 - 1,680,000 ש"ח , המבקשים 7-8 1,667,000 ש"ח, וגוזלן בע"מ זכאית מכוח המחאת הזכות לגבות את כל יתרות הכספים שלא שולמו ישירות לחשבון הליווי.
המבקשים טענו כנגד ששילמו את מלוא התמורה ובידם אישור של מ.א.י. בע"מ ;בעת חתימת הסכמי המכר לא היה הסכם ליווי בתוקף ולא חלה עליהם חובה להפקיד את הכספים בחשבון הליווי, עפ"י הוראות הסכם המכר לא ניתן לבוא בטענות כלפיהם באשר לאי העברת כספים לחשבון הליווי. על גוזלן בע"מ ועל מ.א.י. בע"מ היה להפקיד את הכספים בחשבון הליווי של הפרויקט, והבנק ידע מבעוד מועד כי כספים אלה לא הופקדו בחשבון הליווי [סעיף 140-141 לכתב התביעה ].
3. ב- 8.11.11 ניתן בהסכמה צו מניעה זמני האוסר על המשך נקיטת הליכים בהוצאה לפועל ע"י הכונס כנגד המבקשים 1-8, וזאת עד למתן פסק דין בתובענה. הצדדים הסכימו, שבעניין הערבויות וההוצאות יוגשו טענותיהם בכתב, ובית המשפט יכריע בעניין [ עמ' 6 לפרוטוקול ].
4. בעניין המחאת הזכות, עיקר טענות המבקשים: [א] הסכם המחאת הזכות נחתם כשנה לאחר מסירת הדירות למבקשים, ולאחר ששולמה מלוא התמורה על ידם. [ב] בעת חתימת הסכמי המכר עם המבקשים לא היה הסכם ליווי בתוקף ולכן בכל הנוגע לאי העברת תשלומי המכר לחשבון הליווי - על הבנק לבוא בטענות לגוזלן בע"מ ומ.א.י בע"מ - הצדדים להסכם הליווי. גוזלן בע"מ וגוזלן שמעון גבו כספים מהמבקשים עבור מכירת הדירות ולא העבירו אותם לחשבון הליווי של הפרויקט. [ג] בעת המחאת הזכות של הבנק לא הייתה זכות הניתנת להמחאה,שכן לא היה קיים חוב של גוזלן בע"מ ומ.א.י. בע"מ בגין הלוואות שנתן הבנק לבניית הפרויקט. [ד] המחאת הזכות היתה ניתנת לביצוע רק לגבי חייב ששילם יותר מכפי חלקו, ואין זה המקרה.[ה] המחאת הזכות אסורה על פי הסכם הליווי, באשר היא מותרת להמחאה רק לצדדים שלישיים שאינם הלקוח או הערבים.[ו] המחאת הזכות נוגדת את תקנת הציבור, באשר גוזלן בע"מ- הנמחית הייתה אחראית לביצוע הסכם הליווי מול הבנק, ולהפקדת כספי המכר בחשבון הליווי .
הבנק טען שמנהלי מ.א.י. בע"מ והמבקשים הם קרובי משפחה, והם עשו "יד אחת " כדי להונות את הבנק, וזאת בדרך עשיית חוזים כפולים ; דהיינו : בשלב הראשון מ.א.י. בע"מ הייתה צריכה מימון לתשלום למינהל והיא גייסה את הכספים מתשלומים ששילמו המבקשים - קרובי משפחה של המנהלים, עוד לפני שנעשה הסכם הליווי והסכם ההלוואה.בשלב השני , כאשר הגיע המועד בו נחתם הסכם ההלוואה והסכם הליווי- לא הוצהר ע"י מ.א.י. בע"מ ,שכבר קיבלה כספים וחתמה על החוזים עם המבקשים . מאוחר יותר נחתמו חוזים חדשים שהוצגו לבנק ויצרו מצג כאילו לבנק יש נכס בגובה תמורת המכר המגיעה מהמבקשים. הבנק הסביר שלא היה מוכן לתת את ההלוואה למ.א.י. בע"מ בלבד ודרש שההתחייבות תהיה של מ.א.י. בע"מ וגוזלן בע"מ ביחד ולחוד. עוד הוסיף הבנק, שכאשר נותר חוב של מ.א.י. בע"מ לגוזלן בע"מ [ביחסים הפנימיים] פנתה גוזלן בע"מ לבנק ואמרה שהיא מוכנה לסלק את כל החוב לבנק וביקשה לקבל את השעבודים וזהו הסכם ההמחאה נשוא הדיון [עמ' 15 לפרוטוקול] .
ב"כ המשיבים טען, שהמבקשים היו מעורבים בהצגת הסכמים כוזבים לבנק; גוזלן בע"מ לא ידעה מהמצגים הכוזבים; גוזלן בע"מ זכאית לקבל את כל יתרות הכספים שלא שולמו לחשבון הליווי וזאת מכוח המחאת הזכות, ובמידה ולא תקבל אותם היא זכאית לפעול במסגרת הליכי הוצאה לפועל כנגד המבקשים[ ראו עמ' 16 לפרוטוקול ].
ב"כ המבקשים 7-8 טענה, שהמבקשים 7-8 הינם רוכשי דירות תמימים, ואינם קרובי משפחה של מי מהצדדים, ולא הם אלה שהציגו לבנק את ההסכמים שהבנק פעל על פיהם [עמ' 17-18 ].
5. צו עיכוב ביצוע הפינוי ניתן בהסכמה. צודק וראוי בנסיבות המיוחדות של התובענה לפטור את המבקשים מהמצאת ערובה ביחס לעיכוב ביצוע פינויים מדירותיהם. הטעמים המיוחדים לכך הם כדלקמן :
[א] ב- 20.6.05 המבקשים הגישו תובענה להצהיר על בטלות המחאת הזכות וביטול הליכי ההוצאה לפועל שנפתחו בגין הסכם המחאת הזכות.
במשך כ-6 שנים ממועד הגשת התביעה לא פעלו המשיבים בהליכי הוצאה לפועל כנגד המבקשים לפינויים מ-5 דירות מגוריהם, ובמשך כל התקופה הנ"ל לא דרשו המשיבים מהמבקשים ערבויות לעיכוב הליכי הוצאה לפועל.
[ב] כונס הנכסים הקודם, עו"ד עמיחי סגל ,שמונה ב- 16.5.04, נתן הסכמה לא לנקוט בהליכי הוצאה לפועל כנגד המבקשים עד לבירור התובענה ומתן פסק דין בה. הוצג בפני בית המשפט תצהיר עו"ד עמיחי סגל [ נספח 8 לבקשה] , בה הצהיר הכונס בסעיף 4 לתצהירו :
" דירות 1-5 הגישו בקשה לבית משפט מחוזי תל אביב לביטול כינוס הנכסים בטענה כי שולמו על ידם הכספים ... התיק עדיין לא הסתיים ומשכך לא ניתן להמשיך בהליכי הכינוס ".
עו"ד משה פרנקל לא נחקר על תצהירו, ובתצהירו הצהיר על הסכמה שגובשה עם הכונס הקודם בדבר אי נקיטת הליכי הוצאה לפועל כנגד המבקשים עד למתן פסק דין בתביעה.