החלטה בתיק ת"א 1611/09

הבקשה

1. לפני בקשת המבקשים להגשת חוו"ד מומחה מטעמם בתחום הכלכלי בתוך 90 ימים מיום קבלת הבקשה.

לטענת המבקשים, בחודש 9/2011 נעתרה הרשות לני"ע (להלן:" הרשות") והסכימה לסייע במימון התובענה הייצוגית מכוח סמכותה כעולה מסעיף 209(ב) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן:" חוק החברות"). החלטה זו מהווה לטעמם אבן דרך בניהול התובענה לאור הפערים הכלכליים במשאבי  המבקשים למול משאבי המשיבים, כאשר הראשונים לא יכלו לממן כלכלית חוו"ד שכזו במועד הגשת הבקשה.

המבקשים ציינו, כי בתגובת המשיבים 9 ו-10 לבקשת האישור לא היתה כל חובה למבקשים לצרף חוו"ד לבקשת האישור. המבקשים הדגישו, כי הסכמת הרשות נתקבלה לאחר מתן התגובות והתשובות לבקשת האישור ולכן הגשת חוו"ד לא התאפשרה קודם לכן מה גם שהרשות אינה דנה בבקשות מימון קודם שבפניה כל כתבי בי הדין של הצדדים. המבקשים הניחו שכך יכולה הרשות לעמוד על סיכויי התובענה וחשיבותה הציבורית. מכאן שהמבקשים גם לא יכלו לצרף חוו"ד לבקשת האישור מוקדם יותר.

2. המבקשים עמדו על חשיבות חווה"ד כמכשיר להוצאת האמת לאור ובירור המחלוקות האמיתיות שבין הצדדים. המבקשים חזרו על תקדימיות הנושא שהובא בפני ביהמ"ש והסוגיות הכלכליות והמשפטיות שנדונות בו לראשונה לכן החשיבות בחווה"ד לשם פרישת התמונה כולה.

המבקשים הפנו לחווה"ד אותן הגישו המשיבים 1-8 כאשר חוו"ד מטעם המבקשים תחדד טענות כלכליות שונות תוך מתן מענה או התייחסות לחוו"ד אלה. בין היתר הפנו לשאלות הקשורות לאחריות חברת דירוג אשראי כלפי המשקיעים המסתמכים על דירוג האשראי שניפקה כעניין שטרם נדון בפסיקה; היות דירוג האשראי שנתן ע"י המשיבה 9 רשלני; היות ההשקעה שבוצעה ע"י המשיבה 1 בבנק ליהמן כשנודע מצבו הרעוע רשלנית; שאלת היות המידע הגולמי אודות בנק ליהמן שלא גולה ע"י המשיבה 1 מהותי; שאלת הטעיית הציבור כתוצאה מאי הצגת המידע אודות התדרדרות בנק ליהמן כפי המשתקף במסחר היציב בני"ע של המשיבה 1; שאלת הפעלת שיקול דעת סביר ע"י המשיבה 1 כשהותירה כספי המשקיעים בגיבוי בנק ליהמן למרות שידוע היה מצבו הרעוע; שאלת הטעות בשיקול הדעת עת המשיבה 1 לא פרסמה מידע אודות ההתדרדרותו הכלכלית המתמשכת של ליהמן ברדרס; מהו דירוג, כיצד הוא מתבצע, מהם הפרמטרים בהערכת שווי חברה; עד כמה משקיעים סומכים על דירוג שניתן לנייר ערך.

המבקשים טענו בנוסף, כי יהיה בחוה"ד כדי לתמוך בטענותיהם בבקשת האישור ולהשיב לטענות המשיבים כעולה מתגובותיהם ובחוו"ד המומחים מטעמם.

3. עוד נטען, כי ההליך בראשיתו והוספת ראיה בשלב זה הינה אפשרית ומקובלת. כך גם אין בחווה"ד כדי להוות טיעון חדש שטרם עלה בכתבי הטענות ולכן אינו מהווה הרחבת חזית או מקצה שיפורים תוך שימוש בה לצורך תמיכה ראייתית בטענות שכבר נטענו. מכל מקום השלב הינו שלב אישור התובענה כייצוגית הינו מקדמי דיו על מנת לאפשר הצגת ראיות נוספות שטרם הוגשו לתיק גם בשעה זו. מדובר אך בתמיכה בטענות שכבר עלו קודם לכן, ולכן על הגישה להיות מקלה במיוחד כשאין בכך כדי ליצור למבקשים יתרון בלתי הוגן, תוך שהמבקשים מסכימים להגשת חוו"ד נגדיות. כל התנגדות לכך, טענו, מהווה התנהלות חסרת תום לב.

לבסוף טענו, כי לא השתהו עם הגשת חווה"ד שכן אין חובה שבדין להגיש כזו, בוודאי שלא עת לא התקבל קודם לכן מימון הרשות. מעבר לכך בתי המשפט התירו הגשת ראיות גם בשלבים מאוחרים יותר מהגשת בקשת האישור. מכל מקום, שיעור השקעת המבקש 1 בני"ע עמדה על 40,000 ש"ח שיעור הנמוך משיעור עלות חוו"ד ואין לצפות שיוכל לשאת בעלותה, אחרת לא ניתן יהא לצפות להגשת תובענו ייצוגיות בתחום ני"ע כמו כן מדובר באדם צעיר בראשית דרכו החסר המשאבים הכלכליים לצרף חוו"ד. באשר למבקש 2 הוא אמנם השקיע כ-700,000 ש"ח באג"ח אך מדובר בצבירה של סכום כסף לאורך שנים רבות לאחרית ימיו בהיותו כיום שכיר וכבן 65.

לבקשה צורפו תצהירי המבקשים ובו צויין כי אין ביכולתם להשקיע סכומי הכסף בהכנת חוו"ד מתאימה.

תגובה לבקשה

4.   המשיבים כולם מתנגדים לבקשה. הטעמים להתנגדות רבים. נטען, כי הבקשה הוגשה באיחור ומבלי שניתנה החלטה בבקשה למתן אורכה לשם הגשתה, תוך נקיטת דין עצמי. כל החלטה אחרת למעט דחיית הבקשה כעת, טענו, תהווה התפרקות מכל משמעת דיונית ועידוד התנהגות "בלתי נסבלת בעליל" (יצוין שבינתיים בהחלטת ביהמ"ש מתאריך 27.12.2011 התרתי מתן אורכה להגשת הבקשה).

5.   כך גם הבקשה מוגשת באיחור קיצוני (כשנתיים וחצי לאחר הגשת הבקשה המקורית והכוונה לעשות שימוש בחוו"ד שכזו נמסרה ע"י המבקשים שנתיים לאחר הגשתה במקור) כאשר חווה"ד אמורה להיות חלק מהבקשה לאישור או לכל המאוחר להיות מצורפת לתשובה לתגובה ולא בשלב מאוחר זה של הדיון לאחר שהוגשה בקשה מתוקנת וחלפו חודשים רבים מאז הוגשו כלל כתבי הטענות.

6.  התצהירים שצורפו לבקשה ותומכים בה הינם דלים ביותר. אין בהם פירוט מספק למקורותיהם הכלכליים האפשריים של המבקשים לצורכי מימון חווה"ד.

7.   קבלת הבקשה עתה, כך נטען, יחייב את המשיבים לחזור לקו ההתחלה למרות פרק הזמן הניכר שחלף מאז הוגשה הבקשה המקורית.

8.   קבלת מימון מהרשות, כך טענו, אינו מהווה טעם מיוחד המכשיר טלטלה כה ניכרת בשלב זה של ההליך במיוחד כשאין מדובר על חוו"ד המוגשת בשל טענות מפתיעות לכאורה שעלו בהליך. המבקשים עצמם ציינו בתשובותיהם לתגובות כי אין צורך בחוו"ד שכזו; ובמיוחד כך כאשר המבקשים הסתירו את פנייתם לרשות לאורך שנתיים ממועד הגשת התובענה.

9.  הנימוק היחיד לכך שלא הוגשה חוו"ד מטעמים כלכליים לא בוססה כנדרש בתצהיריהם והוא אף נסתר לנוכח העובדה ולפיה נמכרו כאמור הנכסים המגבים את האג"חים עוד בינואר 2011 באופן שהביא לידי המבקשים סכומי כסף ניכרים העולים כדי מאות אלפי שקלים וכדי 80% מהקרן השקלית הנומינאלית של האג"ח מהם ניתן היה לממן את חווה"ד. מעבר לכך התובעים העידו על עצמם בתובענה כי הינם מסוגלים לשמש כתובעים ייצוגיים. כיצד כך אם הינם חסרי אמצעים כלכליים, מקום בו נדרש מתובע ייצוגי גם להציג יכולת וחוסן כלכלי? מעבר לכך, אין הוכחה אמיתית ליכולותיהם הכלכליות ויש לבררן בדומה לבקשה למתן פטור מאגרת בימ"ש.

10.  עוד נטען, כי הכלל הנקוט ע"י ביהמ"ש העליון (פס"ד רע"א 8562/06 פופיק נ' פזגז, (לא פורסם- 15.4.2007) מחייב את המגיש התובענה הייצוגית לעמוד בדרישת הראיות ולהגישן עם בקשת האישור או לכל המאוחר עם תשובתו לתגובה, אלא שהמבקשים דנא  טענו כזכור בפה מלא שאין צורך כלל בהגשת חוו"ד. אם כך סברו מלכתחילה מה להם עתה כי ילינו? לפיכך הינם משותקים ומנועים מלטעון שיש מקום להגישה כעת לאור עמדתם זו. מעבר לכך הלכה פסוקה היא, כי אין להתיר הגשת ראיות שבשקידה ראויה ניתן היה להגישן יחד עם הבקשה (רע"א 625/00 שאבי שמעון ואח' נ' פלאפון (לא פורסם-13.6.00).

11.  מעבר לכך, המבקשים לא טרחו לצרף עותק או טיוטת חווה"ד לבקשתם באופן שיכול היה ללמד המשיבים במה מדובר.