לפניי בקשת רשות לערער על פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים (השופטים ד' פיילס, א' לוי ו-נ' ישעיה) מיום 12.5.2010 בתיקים ע/15/11 ו-ע/16/11, אשר במסגרתו החמיר בית הדין הצבאי לערעורים את העונש שנגזר על המבקש בבית הדין הצבאי המחוזי מחוז דרום (השופטת מ' גולדשמידט) בגין הרשעתו בעבירה של שימוש בסם מסוכן לפי סעיף 7(א) ו-(ג) סיפא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש] תשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים).
1. נגד המבקש הוגש ביום 7.3.2010 כתב אישום המייחס לו עבירות של שימוש בסם מסוכן. על פי כתב האישום, השתמש המבקש בסם מסוג קנאביס בשלוש הזדמנויות שונות במהלך שירותו הצבאי. התביעה הסתמכה על שלושה אדנים בטיעוניה: הודאתו של המבקש כפי שנגבתה במהלך חקירתו במשטרה הצבאית החוקרת; סירובו למסור בדיקת שתן כאשר התבקש לעשות כן; ותוצאותיה של בדיקת השתן כאשר בסופו של יום הסכים למסרה. ההגנה טענה בפני בית הדין המחוזי כי הודאתו של המבקש נמסרה רק לאחר חקירה ממושכת, אשר בתחילתה הכחיש שימוש בסמים וכי ההודאה נבעה מרצונו לסיים את החקירה וכן נוכח איומי החוקרת. כן תלתה ההגנה את סירובו של המבקש לבצע בדיקת שתן בחששו מכך שיאותרו בה שיירי סם, משום שלדבריו נחשף באופן פאסיבי לסם ארבעה ימים קודם לכן. באשר לתוצאות בדיקת השתן הצביעה ההגנה על הרמה הנמוכה של שיירי חומר חשוד שנמצא בבדיקה, וטענה כי רמה זו אינה מאפשרת לסווג את הבדיקה כ"דבר מה נוסף" המחזק את הודאתו של המבקש.
2. בית הדין המחוזי בחן באופן מעמיק ויסודי את השתלשלות חקירתו של המבקש, ואת טענותיו לגביה. ראשית, פירט את התרשמותו מהליך החקירה עצמו, שהחל בסירובו של המבקש לערוך בדיקת שתן, תוך הכחשה כי עישן וטענה כי ייתכן וספג באופן פאסיבי חומרים שעלולים להתגלות בבדיקת שתן כמחשידים, משום שבילה ימים קודם בקרבת אחרים שעישנו סם במקום הבילוי; עבור בהודאתו של המערער לאחר זמן מה, לפיה עישן שלוש פעמים סם מסוג קנאביס - הודאה שעליה חזר גם למחרת כאשר אימת את פרטי ההודאה; וכלה בשתיקתו שהחלה בשלב מאוחר בחקירה ונמשכה עד למשפט. בית המשפט התרשם, לאחר ששמע את עדות החוקרת שגבתה את ההודאה ואת עדות המבקש ביחס לחקירה, כי יש להעדיף את גרסת החוקרת באשר לאירועים, ודחה את טענות המבקש בדבר איומים שבהם השתמשה, לכאורה, על מנת להשיג את הודאתו.
בשל חזרתו של המבקש מהודאתו, נדרש בית הדין לניתוח של הראיות הנוספות שהציגה התביעה כ"דבר מה נוסף" על מנת לתמוך בהודאה. בית הדין בחן את תוצאות בדיקת השתן שנלקחה מהמבקש, שהתוצאות שהתקבלו בה היו נמוכות בהרבה מהרף המפליל שנקבע לצורך הרשעה על בסיס בדיקת שתן. כך, ציין בית המשפט כי מתבצעות באופן שגרתי שתי בדיקות לצורך איתור סם בשתן - בדיקה סורקת, שהרף הקבוע למתן תוצאה חיובית בה הוא 100 ננוגרם למיליליטר (להלן: נ"ג/מ"ל), ובדיקה מאמתת שהרף הקבוע למתן תוצאה חיובית בה הוא 25 נ"ג/מ"ל. במקרה שלפנינו נמצאו בבדיקה הסורקת 34 נ"ג/מ"ל, ובבדיקה המאמתת נמצאו 23 נ"ג/מ"ל. נוכח בעייתיות הממצאים והיותם נמוכים מהרף הנדרש להרשעה, פירט בית המשפט את התפתחות תפיסת בדיקת השתן בבתי הדין ואת המלצות ועדת קאיס, היא הוועדה שהוקמה בשנות ה-90 לצורך בחינת עבודת המעבדה לתרעולה. לאחר מכן סקר בית הדין את עדויות המומחים שהעידו לעניין בדיקות השתן מטעם הצדדים, ונימק את העדפתו את העדה המומחית שהעידה מטעם התביעה. נוכח העדפה זו הגיע בית הדין למסקנה כי ניתן לקבוע בוודאות מספיקה כי אמנם נמצא חומר חשוד כסם בגופו של המבקש, אף אם בריכוז נמוך יחסית, ולפיכך יש להידרש לסיבות הימצאותו שם. משמצא בית הדין לדחות את גרסתו של המבקש באשר לעישון פאסיבי של קנאביס ימים מספר קודם לכן, ובעקבות עדותה של המומחית שפקפקה בהסבר של עישון פאסיבי לריכוז החומר שנמצא (אף שלא שללה אותו), קבע בית הדין כי ניתן לראות בממצאי הבדיקה חיזוק לאמרתו של המבקש במהלך חקירתו. בכך קיבל בית הדין את בקשת התביעה לקבוע כי ניתן להשתמש כראייה מחזקת גם בתוצאות בדיקה מאמתת שהינן נמוכות מערך הסף, כאשר תוצאות הבדיקה הסורקת, הראשונית, נמוכות מערך הסף גם הן. לאחר מכן קבע בית הדין בקצרה כי גם התנהגותו של המבקש - ובפרט סירובו לערוך את בדיקת השתן עד לאחר שהוצא נגדו צו המחייב אותו לעבור בדיקה והובהר לו כי אי שיתוף פעולה וסירוב לערוך את הבדיקה יהווה עבירה כשלעצמו - יכולה להוות התנהגות מפלילה שיש בה כדי לאמת את אמרתו. נוכח כל אלה הרשיע בית הדין את המבקש בשימוש בסם מסוכן, והטיל עליו 45 ימי מאסר שירוצו בדרך של עבודה צבאית.
3. כנגד פסק הדין הוגשו ערעורים הן על ידי המבקש - שערער על ההרשעה ועל חומרת העונש - והן על ידי התביעה שערערה על קלות העונש. הערעורים נידונו בבית הדין הצבאי לערעורים בתיקים ע/15/11 ו-ע/16/11, וביום 12.05.2011 ניתן פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים. בית הדין הצבאי לערעורים דחה ראשית את טענת המבקש באשר לאכיפה סלקטיבית, ואבחן את המקרה העומד בפניו ממקרה אחר שהציגה ההגנה, תוך טענה כי יש לפסוק בשני המקרים באופן זהה. לאחר מכן בחן בית הדין את המשקל שייחס בית הדין המחוזי להודאתו של המבקש בחקירתו וקבע כי אכן ראוי לייחס משקל גבוה לאמרות ההודאה. לאחר מכן בחן בית הדין את השימוש בתוצאות בדיקת השתן כ"דבר מה נוסף" לחיזוק אמרת המבקש. לעניין זה הבהיר בית הדין כי "סף החיתוך שנקבע כסף המרשיע בפסיקות בתי הדין הצבאיים נועד להוות אמצעי ביטחון מפני הרשעת שווא של אדם בשימוש מודע בסם מסוכן. ... אין מקום לפסול קבילות ממצאי בדיקת שתן רק באשר לא עמדו בריכוז שנקבע כחיתוך להרשעה על פיה כראיה יחידה. ... אין דינו של ממצא כזה מקום בו מבקשים להרשיע בשימוש מודע בסם על סמכו בלבד כדינו, מקום בו מבקשים להסתמך עליו כראיית סיוע, חיזוק או דבר מה נוסף" (עמ' 24 לפסק הדין, ההדגשות במקור - ד' ב'). נוכח הדברים האלה קבע בית הדין כי יש בתוצאות בדיקת השתן חיזוק מספק להודאתו של המבקש בחקירתו. זאת, במיוחד נוכח המשקל הגבוה שמצא בית הדין להעניק להודאה, תוך שהוא מקבל את קביעותיו של בית הדין המחוזי לעניין זה בדבר מהימנות גרסת החוקרת. בשל כל האמור דחה בית הדין את ערעור ההגנה והותיר את ההרשעה על כנה. לעומת זאת קיבל בית הדין את טענות התביעה באשר לחומרת המעשים, ואי הבעת חרטה מצד המבקש, המצדיקים הטלת עונש מאסר של כליאה בפועל ולא בעבודות צבאיות.
4. על פסק דין זה הוגשה על ידי המבקש הבקשה לרשות ערעור שבפניי. הבקשה מתמקדת בסוגיית קבילותה של בדיקת השתן אף שלא נמצא בה ריכוז העובר את הרף שנקבע לצורך הרשעה, ויכולתן של בדיקות אלה לשמש ראיה מחזקת בבחינת "דבר מה נוסף" להודאת המבקש במהלך חקירתו. לטענת המבקש, נוכח הערכים הנמוכים שהתגלו בבדיקת השתן ישנה הסתברות גבוהה לכך שמדובר בממצא "חיובי כוזב", וכי כלל לא היה מצוי בגופו של המבקש החומר הנבדק. לעניין יכולתה של בדיקת השתן לשמש ראיה מחזקת טוען המבקש, כי אין להבחין בין ראיה יחידה לראיה מחזקת ולפיכך, ככל שהראייה המדעית אינה יכולה להוכיח באופן עצמאי את השימוש שעשה בסם, אין להשתמש בה כדבר מה נוסף להודאתו.
לאחר שעיינתי בנימוקי הבקשה ובמסמכים שצורפו לה לא מצאתי להיענות לה ולהעניק רשות ערעור. הלכה היא, כי בית משפט זה יעניק רשות ערעור וידון בעניין בגלגול שלישי רק במקרים חריגים, שבהם עולה שאלה משפטית החורגת מגדרי העניין הנדון בין הצדדים (בר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123 (1982)). במקרה שלפנינו נראה כי שתי השאלות שמעלה המבקש אינן נופלות לגדרי חריג זה. כך, סוגיית קבילות הראייה המדעית עוסקת בשאלת כללי קבילות ראיות, שכבר נקבע כי יש לדון בהם בהתאם לכל מקרה לגופו, בפני בית המשפט הדן בתיק בהתאם להלכה הפסוקה בעניין (וראו ע"פ 5121/98 טור' רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי פ"ד סא(1) 461, פסקה 39 (להלן: עניין יששכרוב)). באופן פרטני אין זו הפעם הראשונה שבה עוסקים בתי המשפט בקבלת תוצאות בדיקת שתן כראיה, אף אם התקבלה בבדיקה תוצאה שאינה עוברת את הרף הנדרש להגדרתה "חיובית". זאת, נוכח הרף הגבוה הנדרש להגדרה כזו והעובדה כי גם בדיקה שתוצאותיה "שליליות" מעידה באופן מהימן על חדירת חומר חשוד לגופו של הנבדק. ההבחנה שביצע בית הדין לערעורים בין קבלת תוצאות בדיקה כראיה מפלילה יחידה, שאז עליה לעמוד באמת מידה מחמירה יותר, ובין קבלת תוצאות אלה כראיה מחזקת, שאז ניתן להשתמש בנתוני הבדיקה עצמה ובפרשנות הניתנת להם על ידי המומחים, הינה הבחנה שיש לה עיגון בדיני הראיות ובעיקר באופייה של הראיה העשויה לשמש כ"דבר מה" נוסף.
לעניין המשקל שיש ליחס לראיה על מנת שתוכל לשמש כדבר מה נוסף, לא מצאתי כי קביעות בית הדין חורגות מקביעות ההלכה המקובלת העוסקת ביחס שבין הראיה המחזקת את ההודאה בבחינת "דבר מה נוסף" ובין המשקל שניתן לאמרת ההודאה, ובמיוחד כך על רקע מכלול הראיות בעניין הקונקרטי שבגינו נתבקשה רשות הערעור (ראו לדוגמא ע"פ 2073/04 זאב אמדורסקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם 4.9.2006, פסקה 12 וההפניות שם).
נוכח כל האמור לעיל, דין הבקשה להידחות.
ניתנה היום, כ"ה בסיון התשע"א (27.6.2011).
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. דז
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,
www.court.gov.il