בפניי בקשה למתן רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט י' שפירא) מיום 21.11.2011, בה נדחתה בקשת המבקש לסילוקה על הסף של תביעה שהגיש נגדו המשיב.
אלה, בתמצית, העובדות והטענות העיקריות הצריכות לעניין:
1. המבקש והמשיב מחזיקים כל אחד ב-50% ממניות חברת דאבל קיי מוצרי דלק (1996) בע"מ (להלן: החברה), שמיום הקמתה בשנת 1996 ועד סיום פעילותה המסחרית בשנת 2007, עסקה בעיקר בסחר ובתיווך במוצרי דלק עם חברות בקונצרן Gazprom הרוסי. המבקש והמשיב אף משמשים כשני הדירקטורים היחידים בחברה. ביום 8.2.2010 הגיש המשיב לבית המשפט המחוזי בירושלים תביעה כספית נגד המבקש על סך של 45 מיליון ש"ח ובקשה לאישורה כתביעה נגזרת בשם החברה על-פי סעיף 198 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות). בכתב התביעה נטען, בין היתר, כי המבקש מעל באמון החברה, גזל מכספיה שלא כדין וגרם לה הפסדים ניכרים וזאת בעיקרו של דבר נוכח התנהלותו בשני עניינים: מחדליו הקשורים בטיפול במכתב שנשלח לחברה מקונצרן Gazprom ביום 2.8.2007 שהובילו, לפי הנטען, לביטול ההתקשרות בין הקונצרן לחברה; וטיפולו בכספים שהחברה העבירה לחברת Corplands Ltd, שלפי הנטען מצויה אף היא בבעלות המבקש, אשר היו מיועדים לקידום פעילות החברה ברוסיה ושימשו בפועל לפי כתב התביעה לצרכים אחרים ובהם צרכיו של המבקש. התביעה התבססה, בין היתר, על עילות של גזל, תרמית, עשיית עושר ולא במשפט ועל הפרת חובות האמון וחובת תום הלב שחב המבקש כלפי החברה. בתביעה פורטו נזקים שנגרמו לחברה לכאורה כתוצאה מהתנהלותו של המבקש כאמור ובהם אובדן רווחים, כספים שקיבל המבקש במרמה מן החברה וכספים שנדרשו בגין הוצאותיה המשפטיות של החברה עקב התנהלותו הנטענת של המבקש.
2. בפסק דין מיום 1.5.2011 דחה בית המשפט המחוזי (כב' השופטת ת' בזק רפפורט) את הבקשה לאישור התביעה הנגזרת בקובעו כי לא התקיימו התנאים הקבועים לכך בסעיף 198 לחוק החברות, וכי ממכלול החומר המצוי בפניו נראה שהתביעה וניהולה אינם תואמים את טובת החברה ואף אינם עולים בקנה אחד עם עקרונות של תום לב ויושר. בית המשפט קבע, בין היתר, כי המשיב לא עמד בנטל ההוכחה הראשוני של הרכיבים החיוניים לתמיכה בגרסתו ולכן אין זה הולם את טובת החברה כי תנוהל תביעה בשמה ועל חשבונה, בהעדר ראיות התומכות בה ולו לכאורה. בהקשר זה נקבע כי המשיב לא עמד בנטל להציג ראיות ראשוניות להוכחת טענתו לפיה טיפולו של המבקש במכתב שנשלח לחברה מקונצרן Gazprom היה לקוי וכי טיפול זה הוא שהוביל לסיום ההסכם בין הקונצרן לחברה, ואף לא הציג ראיות ראשוניות בדבר התחייבותה של חברת Corplands Ltd לגבי אופן השימוש בכספים שהועברו אליה מן החברה. עוד נקבע כי המשיב לא פעל בתום לב עת נמנע מלהציג בפני בית המשפט תמונה מלאה בעניינים שונים הנוגעים לבקשתו, ואף העלה בה טענות בדבר הפרת הסכמים בלתי חוקיים למתן שוחד שערך עם המבקש, באופן הנוגד את תקנת הציבור. בנסיבות אלו ובהינתן העובדה שמדובר בסעד המסור לשיקול דעתו של בית המשפט נקבע כאמור בפסק הדין כי אין להתיר את ניהול התביעה כתביעה נגזרת. בדחותו את הבקשה בעניין זה הוסיף בית המשפט והורה בפסק הדין כי דין התביעה להימחק.
המשיב, שלא השלים עם פסק הדין, הגיש עליו ביום 19.5.2011 ערעור לבית משפט זה (ע"א 3841/11). הערעור טרם נשמע והדיון בו נקבע ליום 22.11.2012. כחודשיים לאחר הגשת הערעור, ביום 18.7.2011, הגיש המשיב לבית המשפט המחוזי תביעה אישית נגד המבקש על סך של 20 מיליון ש"ח (להלן: התביעה האישית), המבוססת לכאורה על אותו מסד עובדתי שפורט בבקשה לאישור התביעה הנגזרת ועל עילות של גזל, תרמית, עשיית עושר ולא במשפט וכן על הפרה נטענת של חובות האמון וחובת תום הלב שחב המבקש כלפיו. הסכומים הנתבעים בתביעה האישית חושבו על בסיס חלקו היחסי של המשיב בנזקים שנגרמו לחברה כאמור, לפי שיעור החזקתו במניותיה (50%).
המבקש, מצידו, עתר לסילוק התביעה האישית על הסף מחמת השתק עילה, השתק פלוגתא, השתק שיפוטי והעדר עילה וטען כי היא מהווה העתק כמעט מוחלט של הבקשה לאישור התביעה הנגזרת שנדחתה.
3. בהחלטתו מיום 21.11.2011 דחה בית משפט קמא את הבקשה לסילוק התביעה האישית על הסף בציינו כי סילוק על הסף הינו סעד חריג שיש לנקוט בו רק במקרים קיצוניים ויוצאי דופן בהם ברור כי התובע לא יוכל לזכות בסעד המבוקש על-ידו גם אם יוכיח את מלוא העובדות המפורטות בכתב התביעה. בעניין זהות העילות ביקש בית משפט קמא להקיש לענייננו מפסק דינו של בית משפט זה בע"א 1835/11 אבני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 17.11.2011) (להלן: עניין אבני), שם נקבע כי מקום שבו קיים קשר בין הליך קודם להליך מאוחר אך המבוקש בשני ההליכים אינו זהה, אין לדחות את התובענה על הסף מחמת מעשה בית-דין. בהסתמכו על פסק הדין בעניין אבני קבע בית משפט קמא כי אף שהבקשה לאישור התביעה הנגזרת במקרה דנן נדחתה, התביעה עצמה נמחקה ועל כן, עומדת למשיב הזכות להגיש תביעה כספית נגד המבקש. בית המשפט הוסיף וקבע עם זאת כי ככל שבעניינים מסוימים נקבעו בפסק הדין ממצאים עובדתיים ניתן יהיה לבחון במהלך הדיון בתביעה האישית, לאחר שמיעת טענות הצדדים, האם קם לגבי ממצאים אלה השתק פלוגתא.
4. מכאן הבקשה שבפניי, בה טוען המבקש כי בית משפט קמא לא דן ולא הכריע בעילות הסילוק שנטענו על-ידו ובפרט בטענות בדבר השתק פלוגתא, השתק עילה, השתק שיפוטי, ניהול הליך כפול והעדר עילה. המבקש טוען כי אין למשיב עילת תביעה אישית נגדו וכי כל הנזקים שפורטו בתביעה נגרמו על-פי טענת המשיב לחברה עצמה. בנסיבות אלה, כך נטען, אין לאפשר לו לעשות שימוש בשני מנגנונים לניהול אותה התביעה והמסלול של בקשה לאישור תביעה נגזרת הוא המסלול היחיד בו ניתן לנהל הליך בשם חברה שניזוקה. המבקש מוסיף וטוען כי משנדחתה הבקשה לאישור התביעה הנגזרת רשאי המשיב לערער על פסק הדין, והוא אכן עשה זאת, אך אין לאפשר לו לעקוף את מנגנון התביעה הנגזרת בדרך של הגשת תביעה אישית. עוד טוען המבקש כי מתקיים במקרה דנן השתק שיפוטי שכן במסגרת הבקשה לאישור התביעה הנגזרת טען המשיב שעילת התביעה שייכת לחברה. על כן הוא מנוע מלטעון עתה כי יש לו עילת תביעה אישית בגין אותן טענות עצמן.
לטענת המבקש, התביעה האישית מהווה "העתקה מילולית" כמעט של הבקשה לאישור התביעה הנגזרת, היא עוסקת באותה מסכת עובדתית ומעלה בדיוק את אותן הטענות ואת אותן עילות תביעה שכבר נדונו והוכרעו. בהקשר זה נטען כי מתקיימים התנאים שנקבעו בפסיקה לקיומו של השתק פלוגתא, דהיינו: הפלוגתאות בתביעה האישית זהות לאלו שעלו בבקשה לאישור התביעה הנגזרת; בית המשפט קיים דיון נרחב בפלוגתאות במסגרת הבקשה לאישור התביעה הנגזרת לרבות שמיעת ראיות וחקירת עדים; ההתדיינות בפלוגתאות במסגרת הבקשה לאישור התביעה הנגזרת הסתיימה בהכרעה מפורשת (ולמצער, הכרעה מכללא) בה נדחתה גרסת המשיב לעניין כשלים בהתנהלותו של המבקש; וההכרעה בפלוגתאות הייתה חיונית לצורך פסק הדין. עוד טוען המבקש כי בחברת מעטים שהיא מעין "שותפות", ההפרדה המשפטית בין החברה ובין בעל השליטה היא מלאכותית. המבקש מוסיף וטוען כי אין להקיש מעניין אבני, עליו נסמך בית משפט קמא, לענייננו ולבסוף הוא טוען כי ההחלטה שלא לסלק את התביעה האישית על הסף פוגעת בעקרון סופיות הדיון ומקימה חשש מפני ניהול הליך כפול ומתן הכרעות סותרות בתביעה האישית ובערעור על דחיית הבקשה לאישור התביעה הנגזרת.
5. המשיב מצידו סומך ידיו על החלטתו של בית משפט קמא וטוען כי כל שנדון והוכרע בפסק דינה של כב' השופטת בזק רפפורט הוא הבקשה לבירור התביעה כתביעה נגזרת מטעם החברה. לטענתו, בעניין זה, ובעניין זה בלבד, נקבע כי דין בקשת האישור להידחות ולעומת זאת נקבע כי דינה של התביעה עצמה להימחק. המשיב מוסיף וטוען עוד כי פסק הדין אינו חלוט וכי הערעור עליו תלוי ועומד. כמו כן טוען המשיב כי התביעה האישית מבוססת על עילות תביעה שונות מאלו שבתביעה אותה ביקש להגיש כתביעה נגזרת וכי סוגיה זו הוכרעה בהחלטתו של בית משפט קמא. המשיב גורס כי אין בדחייה של בקשה לאישור תביעה נגזרת כדי לחסום מתדיין מלהביא את עניינו במסגרת תביעה אישית נגד המעוול, והוא מציין כי במקרה דנן קיימות סוגיות מרכזיות בתביעתו האישית שמעולם לא נבחנו או נדונו בבית המשפט. המשיב מוסיף וטוען כי הבקשה שבכאן הוגשה כאמצעי טקטי פסול לעיכוב בירורה של התביעה האישית והוא מדגיש כי הסמכות לסלק תביעה על הסף היא סמכות קיצונית וכי יש להעדיף על פניה את בירור התביעה אפילו סיכוייה קלושים.
6. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות.
ככלל, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהחלטות הערכאה הדיונית הנוגעות לאופן ניהול ההליך, והלכה זו חלה ביתר שאת מקום שבו מדובר בהחלטה דיונית שמשמעותה המעשית היא המשך בירורו של ההליך לגופו (ראו: רע"א 9286/07 א.ט. שירותים משפטיים בע"מ נ' י.גרוס ובניו בע"מ, פיסקה ד(1) (טרם פורסם, 29.11.2007); רע"א 546/11 מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל נ' אליקים בן ארי בע"מ, פיסקה 7 (טרם פורסם, 25.7.2011)). יתר על כן, בדין קבע בית משפט קמא כי סילוקה של תביעה על הסף מהווה אמצעי קיצוני הננקט רק משהוברר כי ההליך שהוגש אין לו תוחלת וכבר נפסק לא אחת כי השימוש בסמכות הסילוק על הסף שמור למקרים חריגים, בהם ברור כי גם אם יעלה בידי התובע להוכיח את כל טענותיו לא יזכה בסעד המבוקש על-ידו (ראו: ע"א 693/83 שמש נ' רשם המקרקעין תל-אביב-יפו, פ"ד מ(2) 668, 672-671 (1986); ע"א 5634/05 צוקית הכרמל פרוייקטים בע"מ נ' מיכה צח חברה לקבלנות כללית בע"מ, פיסקה י"ב (טרם פורסם, 4.6.2007); רע"א 8524/10 טיב טעם הכרמל תעשיות (2002) בע"מ נ' פרימיוס קלאס בע"מ, פיסקה 6 (טרם פורסם, 31.1.2011)). לא מצאתי כי המקרה דנן נמנה עם מקרים חריגים אלה ולכן אני סבורה כי קביעתו של בית משפט קמא שלא לסלק את תביעת המשיב על הסף אינה מצדיקה התערבות.
7. זאת ועוד - התביעה הנגזרת מתבררת באופן השונה דיונית ומהותית מן האופן שבו מתבררת תביעה אישית (ראו ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312, 324 (1997) (להלן: עניין מגן וקשת)). כך, למשל, סעיף 198(א) לחוק החברות מתנה את עצם האפשרות לברר תביעה כתביעה נגזרת בקבלת אישורו של בית המשפט, שיינתן אם שוכנע כי "לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב". לעומת זאת בבקשה לסילוק על הסף מחמת העדר עילה נבחנת כאמור אפשרותו של התובע, ולו הקלושה ביותר, לקבל את הסעד שהוא עותר לו בהתבסס על העובדות להן טען. במקרה דנן קבעה כב' השופטת בזק רפפורט "אני דוחה את הבקשה לאישור תביעה נגזרת והתביעה תימחק". אבחנה זו שבין דחיית הבקשה למחיקת התביעה הובילה את בית משפט קמא למסקנה כי בית המשפט אשר דן בבקשה ביקש להותיר פתח לבירור הטענות שהעלה המשיב במסגרת הליך אחר. יחד עם זאת קבע בית משפט קמא, ובצדק, כי פתוחה למבקש הדרך להעלות במהלך הדיון בתביעה האישית את הטענה כי פלוגתאות מסוימות הוכרעו בפסק הדין באופן המקים השתק פלוגתא לגביהן. בנסיבות אלו, לא נפגעה כל זכות מהותית של מי מן הצדדים וטענותיהם כולן שמורות להם.
8. כבר נפסק כי ככלל יכול שלתובע תקום עילת תביעה אישית ובו זמנית תקום לו גם עילה לתביעה נגזרת והכל תלוי בטיב העילה ובנסיבות היווצרה (עניין מגן וקשת, 325-324). שאלת קיומה של עילת תביעה אישית בידי המשיב ראוי לה, אפוא, כי תתברר במסגרת ההליך שיתקיים בתביעה לגופה ובנסיבות המקרה דנן אין מקום להכריע בכך בהליך לסילוק על הסף. מבלי לקבוע מסמרות לגופם של דברים, אוסיף ואציין כי יש הסבורים שבנסיבות מסוימות ניתן להכיר בעילת תביעה אישית של בעל מניות כלפי נושאי משרה ובעלי מניות בחברה גם כאשר נגרם לחברה עצמה נזק ואחת הדוגמאות המובאות בהקשר זה היא נזק הנגרם כתוצאה מהפרת החובות ההדדיות של בעלי המניות בחברות הדומות במהותן לשותפות (ראו אירית חביב-סגל דיני חברות 681-680 (2007)).
סיכומם של דברים, בקשת רשות הערעור נדחית. המבקש ישא בשכר טרחת עורך דינו של המשיב בסך 10,000 ש"ח.
ניתנה היום, כ"א בטבת התשע"ב (16.1.2012).
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. מו