בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ח' וינבאום וולצקי) בת"א 1184/05 מיום 13.11.2012, בגדרה נדחתה בקשת המבקש "לצירוף מאמר רפואי".
1. הבקשה לצירוף המאמר הועלתה בגדר דיון בתביעת פיצויים שהגיש המבקש, רופא במקצועו, נגד המשיבות 1 ו-2. נטען, כי כתנאי להעסקתו כרופא עיניים באחד מבתי החולים שבבעלותה, נדרש המבקש על-ידי המשיבה 2 (להלן: קופת החולים) לקבל חיסון המיוצר על-ידי המשיבה 1 (להלן: kline). בתביעתו, שהוגשה בשנת 2005, טוען המבקש, כי החיסון גרם לו למחלקת עור קשה. לכתב התביעה מטעמו צרף המבקש את חוות דעתו של ד"ר שירי, מומחה למחלות עור (להלן: ד"ר שירי).
2. בבקשה נטען, כי לאחר חקירת המבקש, עדיו והמומחים מטעמו ולקראת העדת המומחה הרפואי מטעם קופת חולים (להלן: פרופ' שובל) נתגלה לו מאמר שפורסם בשנת 2008, אשר לטענתו, מחזק את עמדתו של ד"ר שירי ושולל את האמור בחוות דעתם של המומחים מטעם קופת חולים, אשר הוגשו בשנת 2006. במהלך חקירתו של פרופ' שובל (ביום 14.10.2012) ניסה בא-כוח המבקש לעמתו עם ממצאי המאמר, אך בא-כוחה של קופת החולים התנגד למהלך, ובית משפט קמא קיבל על אתר את התנגדותו, בין היתר, מאחר שלא הוגשה בקשה לצירוף המאמר עובר לחקירתו של פרופ' שובל.
3. בעקבות החלטת בית משפט קמא הגיש המבקש בקשה לצירוף המאמר. המשיבות התנגדו לבקשה. בהחלטתו מיום 13.11.2012 דחה בית המשפט את הבקשה מהטעמים הבאים: על המבקש היה להציג את המאמר, שכאמור פורסם בשנת 2008, עובר לחקירת המומחים מטעמו; ד"ר שירי, שנחקר כבר ביום 1.7.2012, לא ראה להפנות למאמר; למעלה מן הצורך נאמר, כי ממילא עולה ספק באשר לחשיבותו של המאמר מקום בו האירועים שביסוד התביעה התרחשו בשנת 1998, ואילו המאמר פורסם רק בשנת 2008. כלפי החלטה זו הוגשה הבקשה שלפניי.
4. בבקשה נטען, בין היתר, כי לא ניתן היה להציג את המאמר עובר לחקירת המומחים מאחר שהמאמר פורסם רק לאחר שהוגשו חוות הדעת מטעמם. עוד נטען בהקשר זה, כי לאחר הגשת כתב התביעה, אליו צורפה חוות דעתו ועד למועד חקירתו - ד"ר שירי לא נדרש לעמוד עם המבקש בקשר ולעדכנו בפרסומים רלבנטיים. נטען גם, כי לא היה מקום לייחס חשיבות לכך שהמאמר הוגש לאחר שהמומחים מטעם המבקש נחקרו ולאחר שנחקר אחד ממומחי קופת החולים, שכן המומחה הרלבנטי מטעמה (למחלות עור) טרם נחקר, ומאחר שההליך עודנו בעיצומו. עוד נאמר, כי מדובר במאמר קצר, שלא נדרש זמן רב כדי ללמוד את האמור בו, ובכל מקרה לא היה מקום לדחות את הבקשה בטרם נתבררה שאלת מידת היכרותו של המומחה עם המאמר. לבסוף נאמר, כי מועד פרסום המאמר אינו צריך להוות שיקול אם לקבלו אלא יש לבחון באופן מהותי את מידת הרלבנטיות של המאמר.
5. דין הבקשה להידחות אף בלא שהתבקשה תשובה. דחייתה של הבקשה מתחייבת בראש ובראשונה מכך שהבקשה מופנית כלפי החלטה שהיא דיונית ביסודה, וככזו מצויה היא במתחם שיקול הדעת הרחב הנתון לבית המשפט שבפניו מתבררת התביעה (השוו: רע"א 9607/10 עצמון נ' חיפה כימיקלים בע"מ, פסקה 7 (1.3.2011), להלן: עניין עצמון). כידוע, בית משפט זה ימעט להתערב בהחלטות מסוג זה, אלא אם נראה כי עלול להיגרם למי מן הצדדים עיוות דין (רע"א 525/09 פרומדיקו בע"מ נ' ט.ט.י. נתיבי מסחר כלליים בע"מ (15.2.2009)), ובמיוחד כאשר עקב ההחלטה נוצר מצב בלתי הפיך שלא ניתן יהיה לתקנו במסגרת הערעור על פסק הדין. יתרה מכך, במקרה דנא מדובר בהחלטה הניתנת, כמו רבות אחרות דומות לה, במהלך הניהול השוטף של שלב שמיעת ההוכחות. התערבות ערכאת הערעור בסוג זה של החלטות נדירה ביותר, אחרת תיפגע יכולתה של הערכאה הדיונית לנהל את ההליך, ובמיוחד את שלב ההוכחות, ביעילות וברציפות ולסיימו תוך זמן סביר. כידוע, אף אם ערכאת הערעור סבורה שניתן היה להחליט אחרת בעניין זה או אחר (ואיני רומז בכך שבמקרה דנא כך הם פני הדברים) - אין עניין זה כשלעצמו מצדיק התערבות של בית משפט זה, שהרי, ככל שבסופו של יום יחפוץ המבקש להשיג על פסק הדין הסופי, ניתן יהיה להעמיד לדיון במסגרת זו גם את סוגיית הגשת המאמר, במידה שהיא תוסיף ותהיה רלבנטית נוכח תוצאת הפסק.
6. עם זאת, ובבחינת מעבר לדרוש, ראיתי לנכון להוסיף מספר הערות לעניין הסיטואציה שעמדה ברקע הבקשה - ניסיון להגשת מאמר רפואי לראשונה במסגרת חקירה נגדית של מומחה רפואי - שנראה כי אינה סיטואציה נדירה באולמות המשפט. בדרך כלל, למרבה הצער, מדובר בניסיון לעריכת "מקצה שיפורים", לאחר שבמהלך הכנת החקירה הנגדית של המומחה שכנגד מתגלה "לפתע" קיומו של פרסום מדעי שלא ניזכר בחוות דעת המומחה שמטעם אותו בעל דין.
תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות) מורה לבעל דין המעוניין "להוכיח ענין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו", לצרף לכתב טענותיו חוות דעת של מומחה. חוות הדעת עשויה לכלול גם התייחסות לספרות מדעית התומכת בתזה המועלית בה, שאליה יתייחס המומחה בעדותו, שכן כידוע, "חומר שאינו מצוי בגדר הידיעה השיפוטית, ושאינו מוגש במסגרת חוות-דעת מומחים המסבירים אותו, הוא עדות מפי השמועה, שהיא אינה ראיה קבילה" (ע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' קרישוב, פ"ד נח(5) 215, 273 (2004)). הספרות המדעית היא חלק מחוות דעתו של המומחה ואין לה מעמד ראייתי עצמאי. היא מובאת על-ידי המומחה כדי לתמוך בחוות דעתו או כדי לקעקע את חוות הדעת הנגדית. נפסק, כי: "ספרות שבמדע הרפואה איננה יכולה להיות מוגשת כראיה לבית המשפט, אלא על-ידי אימוצה בעדותו או בחוות-דעתו של מומחה לדבר, המוגשת לבית המשפט בדרך שנקבעה לכך" (ע"א 472/89 קצין התגמולים נ' רוט, פ"ד מה(5) 203, 216 (1991)).
ייתכנו מצבים, שמטבעם אמורים להיות בגדר חריג, בהם יעלה הצורך להגיש ספרות מדעית לאחר שהוגשת חוות הדעת הרפואית ואף לאחר שהמומחה מטעם בעל הדין העיד. סבורני, כי במצב דברים זה "דרך המלך" להגשתה היא על-ידי השלמת חוות דעתו של המומחה מטעמו של בעל הדין בדרך של הגשת בקשה לתיקון כתב טענות. כיוון שחוות דעת רפואית צריכה להיות מצורפת לכתב הטענות, ולפיכך היא נחשבת כמרכיב הכרחי לצורך העמדת עילת תביעה שלמה, הרי שתיקונה או השלמתה, או הוספת חוות דעת חדשה, צריכים להיעשות בדרך של תיקון כתב הטענות אליו צורפה חוות הדעת מלכתחילה, תיקון הטעון קבלת היתר מבית המשפט על-פי הכללים החלים בעניין זה (רע"א 1358/12 מרכז רפואי רבין בית החולים בילינסון נ' עזבון המנוח שלמה אייזנבך ז"ל (8.5.2012)). זאת ועוד, כפי שהוסבר לעיל, קבילותה של ספרות מדעית, שאינה בגדר ידיעה שיפוטית, מותנית בכך שמומחה יעיד על ערכה ועל מהימנותה, שכן בלא עדות כזו יש לראות בה עדות מפי השמועה, ועל כן ממילא נדרש בעל הדין המבקש להגיש ספרות מדעית נוספת להעיד לעניין זה מומחה מטעמו (ראו גם: י' קדמי על הראיות חלק שני 784-783 (2009)).
במקרים בהם, כבענייננו, בעל דין אינו נוקט בדרך האמורה, אלא מבקש להציג למומחה מטעם הצד שכנגד מאמר מדעי (שלא נזכר באף אחת מחוות הדעת הקיימות בתיק), ישנו "סיכון" שהמומחה הנחקר כלל לא יכיר את המאמר ובכך עלולה להיחסם דרכו של בעל הדין להגשתו. עמד על כך השופט (כתוארו אז) א' גרוניס:
"העניין שבפנינו אינו שונה באופן עקרוני ממקרה בו פרקליט מציג לעד שאלה בחקירה נגדית לגבי חפץ שברצונו להציג כראיה. אם העד משיב כי אינו מכיר את החפץ, אין בית המשפט רשאי לקבלו כראיה באמצעות העד המסוים. כמובן, שפתוחה הדרך להביא את החפץ כראיה באמצעות עד המכיר את החפץ ויכול להעיד לגביו" (עניין עצמון, פסקה 5).
גם אין מקום לחייב את המומחה הנחקר נגדית "ללמוד" את המאמר בעמדו על דוכן העדים, או לערוך בדיקה אודות משקלו המדעי ומעמד מחברו, כאשר בעל הדין המעוניין להציג את המאמר לא שילבו תחילה בחוות דעתו של המומחה מטעמו, ולפיכך כלל לא הניח את הבסיס שיאפשר להתייחס אליו. ניסיון להציג פרסום מדעי (כראיה לתוכנו) לראשונה במסגרת חקירה נגדית של מומחה מטעם הצד שכנגד, עלול להיכשל על הסף, כאשר המומחה ישיב שאינו מכיר את הפרסום באופן שיש בידו להתייחס אליו התייחסות של ממש תוך כדי העדות בבית המשפט. כמובן שאם המומחה הנחקר מכיר את הפרסום ומוכן להתייחס אליו במסגרת עדותו, ניתן יהיה להציגו, לעניין האמור בו, בגדר עדות אותו מומחה.
אוסיף ואציין, למען שלמות התמונה, שכאשר מדובר במומחה מטעם בית המשפט, יתכנו כללים מעט שונים באשר לאפשרות להגיש באמצעותו פרסום מדעי שלא הוצג קודם לכן בחוות דעת המומחים מטעם בעלי הדין, שאין צורך לפרטם כאן. ייאמר רק, כי גם במצב זה אין להלום הפתעת המומחה כשהוא ניצב על דוכן העדים, ויש להעביר את הפרסום לעיונו מבעוד מועד, במסגרת שאלות הבהרה או הליך דומה. אין חקירת המומחה, כל מומחה, בגדר "מבחן בהבנת הנקרא", ועל מנת שעדותו תהיה בעלת משקל ועניינית, עליו לדעת מבעוד מועד מהם החיבורים המדעיים שאליהם יתבקש להתייחס בגדרה.
נמצא, כי את איסוף החומר המדעי שביסוד הטיעון הרפואי שבעל דין מבקש להוכיח, ראוי ככלל להשלים לפני הגשת חוות הדעת שמטעמו. ככל שלאחר הגשת חוות הדעת התפרסם חומר חדש, יש לנקוט ללא שיהוי בהליך מתאים במטרה להביא לתיקון חוות הדעת או להשלמתה. ניסיון להציג את המאמר לראשונה במסגרת חקירה נגדית של מומחה הצד השני עלול להיכשל, ובכל מקרה, יש בכך משום נטילת סיכון של ממש.
אציין, כי אין באמור כדי לרמוז שאילו אכן היתה מוגשת על-ידי המבקש בקשה לתיקון כתב טענותיו היה מקום לקבלה בנסיבות תיק זה. שכן, כשמדובר בבקשה לתיקון כתב הטענות, על בית המשפט להביא בחשבון שיקולים נוספים כגון השלב אליו הגיע המשפט, האם ניתן היה לאתר את הפרסום עוד לפני תחילת שמיעת ההוכחות והאם ניתן היה להשלים את חוות הדעת בדרך של התייחסות לפרסום בשלב מוקדם יותר של ההליך, ובמיוחד - האם ניתן היה לעשות כן עוד בטרם הסתיים קדם המשפט (ראו: רע"א 2370/12 קורן נ' חיפה כימיקלים בע"מ (31.10.2012)).
7. סוף דבר, הבקשה נדחית. משלא התבקשה תשובה אינני עושה צו להוצאות.
ניתנה היום, י"ג בשבט התשע"ג (24.1.2013).