1. לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטת ר' שטרנברג-אליעז), לפיה נדחתה בקשתם של המבקשים - מינהל מקרקעי ישראל ועמידר החברה הלאומית לשיכון עולים בע"מ- למתן צו מניעה זמני שיורה על עיכוב הליכי הבוררות שהחלו בין המבקשים לבין המשיבה - חאן מנולי בע"מ.
2. ביום 5.1.04 רכשה המשיבה מן המבקש, באמצעות המבקשת, לפי הסכם שנכרת ביניהם (להלן - "ההסכם"), נכס הנמצא ברחוב בית האשל, בתל אביב (להלן - "הנכס"). בין בעלי הדין נתגלעו חילוקי דעות בגין הנכס. ביום 7.3.04 פנתה המשיבה אל המפקחת על רישום מקרקעין בתל אביב (להלן - "המפקחת"), וטענה כי לפי ההסכם "כל הסכסוכים ו/או חילוקי הדעות שיתגלו בין הצדדים להסכם זה יימסרו לדיון והכרעה של המפקח לפי חוק המקרקעין או בורר יחיד שימונה על ידו". על כן ביקשה המשיבה מן המפקחת לשמש כבוררת בחילוקי דעות שנתגלעו בינה לבין המבקשים או לחילופין, למנות בורר אחר במקומה. המפקחת השיבה למשיבה כי היא אינה יכולה לשמש כבוררת ולכן "על הצדדים להגיש במשותף רשימה של מועמדים" והיא תמנה אחד מהם כבורר. ביום 14.3.04 וביום 16.3.04 פנתה המשיבה למבקש והציעה "בהתאם להחלטת המפקח על המקרקעין" רשימה של בוררים. פניות אלה העביר המבקש, ביום 17.3.04, למבקשת שהשיבה למשיבה, ביום 13.4.04, כי היא תסכים "אך ורק לשופט/ת בדימוס מאזור ת"א". המשיבה העבירה, ביום 20.4.04, את הסכמתה של המבקשת למפקחת, אשר ביום 26.4.04 הודיעה לבעלי הדין כי לאור הסכמתם היא ממנה את כבוד השופט א' שטרוזמן לבורר (להלן - "הבורר") שיכריע בחילוקי דעות שנתגלעו ביניהם.
ביום 5.5.05 הודיע הבורר לבעלי הדין על תנאי הבוררות ושכר טרחתו וביקש את הסכמתם לתחילת הבוררות בפניו. המבקשת לא נתנה את הסכמתה, ואחרי חודשים מספר הודיעה המשיבה לבורר, כי כדי לקדם את הליך הבוררות היא מוכנה לשלם גם את חלקה של המבקשת בשכר טרחתו של הבורר, תוך שהיא שומרת על זכותה לגבותם מן המבקשת בחזרה. כן ביקשה המשיבה מן הבורר לקבוע מועד לדיון בבוררות. ביום 14.10.04 הודיע הבורר על מועדי דיון אפשריים וביום 25.10.04 ו - 8.11.04 הודיע על מועדים להגשת תצהירי עדות ראשית מטעמם של בעלי הדין. המבקשת מצידה הודיעה לבורר ביום 1.12.04, כי טרם ניתן אישורו של היועץ המשפטי לממשלה להליך הבוררות, וביקשה ארכה להגשת התצהירים מטעמה. כשלושה חודשים אחרי כן, ביום 7.3.05, ניתנה החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה שלא לאשר את הליך הבוררות וביום 14.3.05 הודיעה המבקשת לבורר, על החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה וביקשה שלא ימשיך את הליך הבוררות בפניו. הבורר מצידו החליט ביום 15.3.05, כי הוא אינו רשאי לדון בתוקפו של ההסכם ולכן הוא "מתכוון להמשיך ולנהל את הבוררות". לפיכך פנו המבקשים למפקחת, ביום 31.3.05, ב"בקשה דחופה לביטול מינוי בורר" אולם המפקחת דחתה באותו יום את הבקשה.
3. אחר דברים אלה, הגישו המבקשים ביום 14.4.05, המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בה ביקשו מבית המשפט להצהיר כי אין תוקף להליכי הבוררות. וזאת ממספר טעמים: האחד - כי לא ניתן אישור היועץ המשפטי לממשלה להשתתפות המבקשים בבוררות; השני - כי תניית הבוררות עליה מסתמכת המשיבה חסרת תוקף כי לא קבלה את אישור היועץ המשפטי לממשלה. והשלישי - אפילו היתה התנייה תקפה, היא חלה רק על סכסוכים הנוגעים לניהול הבית המשותף ולא על מחלוקות דוגמת התביעה שהגישה המשיבה כנגד המבקשים. בגדר המרצת הפתיחה, שטרם נדונה בבית המשפט המחוזי, הגישו המבקשים גם בקשה למתן צו מניעה זמני שיורה על עיכוב הליכי הבוררות שהחלו בין המבקשים לבין המשיבה עד להכרעה בהמרצת הפתיחה. בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת ר' שטרנברג-אליעז), בהחלטתו מיום 4.5.05, דחה את הבקשה בזה הלשון: "לאחר עיון בבקשה ובתגובה, נדחית הבקשה לעיכוב הבוררות" (להלן - "ההחלטה").
המבקשים מבקשים להרשות להם לערער על ההחלטה. המשיבה השיבה על הבקשה.
4. לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובה החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות לערער והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה.
מקום בו טוען בעל דין כי אין בידו של בורר סמכות לקיים הליכי בוררות בעניינו, רשאי אותו בעל דין לפנות אל בית המשפט בבקשה למתן צו מניעה זמני, שיורה על עיכוב הליכי הבוררות (ראו והשוו לדברי השופט א' ריבלין ברע"א 8833/03 מאגנוס הנדסה ואחזקה בע"מ נ' אינגביר הנדסה בע"מ ואח', תקדין עליון 2003(4) 1184; ס' אוטולנגי, בוררות דין ונוהל,(מהדורה שלישית, תשנ"א) 322).
5. לצורך מתן סעד זמני, דרך כלל, נשקלים שני תנאים: סיכויי התביעה העיקרית ומאזן הנוחות בין הצדדים. כל אחד מתנאים אלה עומד לעצמו ונשקל לעצמו, אולם קים גם יחס גומלין ביניהם במובן זה שמשקלו של התנאי האחד עשוי להיות מושפע ממשקלו של התנאי האחר. כך למשל, ככל שמאזן הנוחות נוטה יותר לכיוונו של המבקש ומעמיד בסכנה מוחשית את היכולת להחזיר מצב לקדמותו, כך פוחת המשקל הנדרש לביסוסם של סיכויי התביעה, ובלבד שאין מדובר בתביעת סרק; ולהיפך - ככל שסיכויי התביעה העיקרית גוברים, כך פוחת משקלו הנדרש של מאזן הנוחות (רע"א 6994/00בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר, פד"י נו(1) 529, 533; רע"א 5686/00 מיסטריאל נ' בנק לאומי למשכנתאות, תק-על 2000(4) 215).
6. סעד זמני להפסקת הליכי הבוררות נדון, בעיקרו, על פי אמות המידה המקובלות בסעדים זמניים, אולם בדרך יישומן לענין זה ישנם מאפיינים מיוחדים המייחדים את הליך הבוררות מסוגיות כלליות אחרות בהקשר לסעדי ביניים. בעיקרו של דבר, במתן סעד זמני לעיכוב הליכי בוררות נדרשת הקפדה יתירה בהחלת התנאים המוקדמים ובבירור משקלם, הנגזרת מאופיו ומתכליתו של מוסד הבוררות.
במה דברים אמורים?
ככלל, הבוררות, כמנגנון הכרעה במחלוקות, פועלת בצד המערכת השיפוטית הרגילה במסגרת מוגדרת של כללים המשלבים תכנים שהם פרי רצון הצדדים, בד בבד עם עקרונות בסיסיים המעוגנים בחקיקה, הכורכים עימם ביקורת שיפוטית על הליכי הבוררות. הפנייה לבוררות כאמצעי לפתרון סכסוכים רצויה וחשובה מבחינת האינטרס הציבורי ומבחינת האינטרס הפרטי של בעלי הדין כאחד. מן הצד האחד, היזקקות לבוררות מקילה באופן ניכר את מעמסת בתי המשפט. מצד שני, לבעלי הדין מוצע נתיב חלופי להכרעה במחלוקות המתאפיין ביעילותו, במהירותו, ובאפשרות להגיע במסגרתו לתוצאה צודקת בלא כפיפות הכרחית לכללי סדרי הדין והראיות. מקומה רב החשיבות של הבוררות כמכשיר להכרעה בסכסוכים אינו מייתר את הצורך בפיקוח השיפוטי על הבוררות, המותווה, בין היתר, בחוק הבוררות, התשכ"ח - 1968 (להלן - "החוק"). פיקוח זה מבקש להשיג את האיזון הראוי בין הצורך במתן עצמאות דיונית מירבית לבורר ולצדדים לבין הצורך להעמיד את הליכי הבוררות תחת עינו הפקוחה של בית המשפט כדי להבטיח את תקינותם, ואת היותם אמצעי יעיל והוגן לעשיית צדק (ע"א 4886/00 ראובן גרוס נ' אהרון קידר, פ"ד נז(5) 933, 942).
יעילותה של הבוררות כמוסד ליישוב סכסוכים עלולה להיפגם באם ינתן על נקלה סעד זמני המעכב את התנהלותה. צד שאינו חפץ בקיום תניית בוררות יוכל להגיש תובענה לבית משפט להפסקת הליכים על פיה, ואם יזכה על נקלה בסעד ביניים המעכב את הליכיה, עלולה להיפגע תכליתה העיקרית - ליתן פתרון מהיר ויעיל למחלוקת בין הצדדים, וזאת גם מקום שבסיומו של ההליך העיקרי יתברר כי אין בתובענה ממש. בנסיבות אלה יפגע האינטרס הציבורי החותר להבטיח את ניהולה וסיומה של הבוררות בהכרעה מוקדם ככל האפשר ובלא הפרעה, תוך הותרת הפיקוח השיפוטי לגביה, במידת האפשר, לשלב הסופי שלאחר נתינתו של הפסק.
שיקולים אלה משווים נופך מיוחד לאופן שבו יש להפעיל את שיקול הדעת השיפוטי במתן סעד זמני לעיכוב הליכי הבוררות ובדרך בחינת משקלם של סיכויי התביעה ומאזן הנוחות בין הצדדים בהקשר זה. ברקע בחינה זו קיים ופועל אינטרס ציבורי מובנה להגן על מוסד הבוררות ולא להכשיל או לגרוע מתכליתו ויעדיו כמנגנון חלופי יעיל וחשוב לפתרון סכסוכים (רע"א 6233/02 אקסטל בע"מ נ' קאלמא ווי תעשיה, שיווק אלומיניום זכוכית ופרזול בע"מ ואח', פ"ד נח(2) 634, 669). צמצום נכונותו של בית המשפט להיענות לבקשות לסעד זמני לעיכוב הליכי בוררות מחייב את בית המשפט להקשיח את נטל השכנוע המוטל על כתפי המבקש להראות כי סיכויי התביעה ומאזן הנוחות נוטים לזכותו וכי משקלם נושא עוצמה ניכרת.
7. בענייננו, מתקיימים התנאים למתן סעד זמני במשקל ובעוצמה ניכרים, וזאת על שום הטעמים הבאים:
אשר לסיכויי התובענה העיקרית- ניתן לומר כי השאלה אותה מעלה המדינה בתובענה היא שאלה רצינית וכבדת משקל שיש לה השלכות נרחבות מבחינת האינטרס הציבורי. על פי הנחיות היועץ המשפטי לממשלה (הנחייה 6.1204 מיום 14.9.03) ככלל, ולמעט במקרים חריגים, אין המדינה מיישבת את סכסוכיה בבוררות אלא באמצעות בתי המשפט. הטעם שניתן לכך הוא כי הליך שיפוטי מאפשר למדינה למצות את זכויותיה הדיוניות לנהל הליכים על פי סדרי דין ודיני ראיות אחידים. כן מאפשר פסק דין בהליך שיפוטי רגיל ערעור לבית משפט שלערעור, בעוד עילות ההשגה על פסק בורר מצומצמות יותר, והוצאות הבוררות המוטלות על המדינה לעיתים גדולות ביותר. על רקע מדיניות זו, קובעות ההנחיות כי הבאת ענין לבוררות שהמדינה צד לו טעון אישור היועץ המשפטי לממשלה, שרק הוא הוסמך על ידי הממשלה לחתום על הסכמי בוררות מטעם המדינה, ונקבע נוהל מפורט לצורך כך (ראה גם הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 6.1000 מיום 15.5.03). מדיניות היועץ המשפטי לממשלה בסוגיית הבוררות מתאפיינת בסיוג הסכמתו להליכי בוררות למקרים חריגים ונדירים בלבד, וזאת בעיקר משיקולי אחריות לכספי המדינה.
במקרה זה, לטענת המדינה, למבקשת לא ניתנה הרשאה מפורשת מטעם היועץ המשפטי לממשלה לקיים את הבוררות, ולכן קימת מניעות להעביר לבוררות ענין שהמדינה צד לו בלא אישור כאמור. היא מסתמכת, בין היתר, על סעיף 5(א) לחוק השליחות, תשכ"ה-1965, המורה כי שליחות אינה חלה באין הרשאה מפורשת על הליכים בפני בורר. על פי ההלכה הפסוקה, בהעדר אישור היועץ המשפטי לממשלה להליכי בוררות, המדינה או זרוע מזרועותיה אינם רשאים להשתתף בהליכי בוררות שהמדינה צד להם, ובוררות כזו אינה בת-תוקף, והסכמה של נציג המדינה לבוררות שלא קבלה את אישור היועץ המשפטי לממשלה אינה תקפה (ע"א 569/80 אלסינט נ' מדינת ישראל, פד"י לה(4) 80, 83). בענין זה היועץ המשפטי לממשלה החליט כי אין הצדקה לקיומה של בוררות, ולפיכך אין לה תוקף משפטי.
מעבר לכך, עולה שאלת משמעותה והיקף התפרשותה של "תניית הבוררות" בסעיף 6 לנספח ד' להסכם, ואפילו יוסכם שהיא מחייבת, עולה הטענה כי היא אינה חלה כלל על נושא המחלוקת שהועבר לבוררות.
בנסיבות אלה, מדובר בתובענה עיקרית המעלה מחלוקת כבדת משקל באשר לתקפות הליך הבוררות, אשר גם אם מוקדם לנבא את תוצאותיה, סיכוייה אינם זניחים כלל ועיקר.
8. ואשר לתנאי השני, שעניינו מאזן הנוחותבין הצדדים, ניתן לומר כי הוא פועל בנסיבות הענין באופן מכריע לטובת המבקשים.