1. ביום 17.9.2006 הוגש נגד הנאשם כתב אישום המייחס לו את פציעתו והריגתו של פיוטר גויכמן ז"ל ביום 26.6.2006, במהלך קטטה בדירת המנוח, בערד. על פי הנטען המנוח לקה בליבו ונפטר בעקבות הכאתו על ידי המתלונן, שחבט בראשו בבקבוק, ופצע את המנוח באמצעות שברי הבקבוק. האלימות שננקטה נגדו ופציעתו, החישו את מותו של המנוח שסבל ממחלת לב כרונית.
2. ב"כ הנאשם סבור כי יש להורות על ביטול כתב אישום, או לחלופין, לעכב את המשך ההליכים, וזאת במסגרת טענה מקדמית המתבססת על הוראת סעיף 149 (10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, לפיה "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית".
3. על פי הנטען העבירה המדינה לידי ב"כ הנאשם תעודה בדבר ראיות חסויות, שנחתמה על ידי השר לביטחון פנים, ביום 4.12.2006 (למעלה מחודשיים לאחר הגשת כתב האישום), וכן תוכנה של ידיעה מודיעינית שתעודת החיסיון מתייחסת אליה, רק כארבעה חודשים לאחר הגשת כתב האישום, ואף זאת רק בעקבות פנייה אקראית לתביעה. על פי תעודת החיסיון הוטל חיסיון על כל פרט או מידע שיש בו כדי לגלות זהותו של מקור הידיעה המודיעינית, שמספרה נקוב בתעודת החיסיון. (להלן:"הידיעה המודיעינית"). הידיעה המודיעינית עצמה לא הייתה חסוייה, והיא הועברה כאמור לרשות ההגנה.
4. בידיעה המודיעינית נאמר כי בין המנוח "שנרצח" לבין "העבריין" מיכאל שפירא, היה סכסוך כספי על רקע חוב כספי של מיכאל למנוח. במהלך הסכסוך המנוח איים על מיכאל כי "עוד ימות", ומיכאל הגיב באיום דומה. לאחר מכן שלח המנוח שני אנשים לפגוע במיכאל, "שברח מהעיר". עוד צויין בידיעה כי "בעקבות הרצח של (המנוח) התחילו דיבורים בעיר שמי שקשור ברצח... זה מיכאל שפירא, וזאת בעקבות הסכסוך הכספי שהיה להם בגין השכרת בית. מקור- כל העבריינים הרוסים בעיר מדברים על כך, ובטוחים שמי שקשור לרצח זה מיכאל שפירא שהיה מסוכסך עם הנרצח".
5. ביום 26.2.2007 הגישה הגנה בקשה לגילוי ראיה, במסגרת בש 20483/07, לצורך חשיפת זהותו של מוסר הידיעה המודיעינית. בהחלטה מיום 25.3.2007 (כב' השופט א. יעקב) נקבע כדלקמן:
"
בענייננו, אני סבור כי מאזן האינטרסים נוטה לזכות ההגנה על אינטרס הצדק. חקירת המקור המודיעיני ע"י הסניגור, על פי הקווים שתוארו בפני בדיון שנערך בדלתיים סגורות, הגם שדבריו בידיעה עצמה הינם בגדר עדות מפי השמועה, הינה חיונית ואף קריטית להגנת הנאשם, ונראה כי טמון בה פוטנציאל ראייתי היכול לעורר, לכל הפחות, ספק סביר באשמו. האיזון הראוי מחייב, כי לא תימנע מן הנאשם האפשרות להביא בפני בית המשפט הדן אותו, ראיות היכולות לתמוך בהגנתו.
בין היתר, נתתי דעתי לכך שגרסת הנאשם הועלתה בשלב מוקדם של החקירה והיא מתיישבת עם תוכן דבריו של המקור, ובכך יש לאשש את מהימנות גרסתו.
הסיכונים הצפויים למקור, כפי שפרטה בפני ב"כ המשיבה, ניתנים למזעור באמצעות העדת המקור בתחפושת, מאחורי פרגוד, בדלתיים סגורות, בהעדר הנאשם ובנוכחות ב"כ בלבד, כפי הצעתו. באם סבורה המאשימה כי הפגיעה בעניין הציבורי שבהעדת המקור, גוברת על חשיבות הגנת אינטרס הצדק, יש בידיה הברירה, כאמור, לחזור בה מן האישום ולהימנע מחשיפת המקור. ברירה דומה אינה מצויה בפני הנאשם, אשר יתכן וזיכויו מן האשמה תלוי בחקירת עד זה.
לפיכך, אני מורה כי תעודת החיסיון תישאר בעינה בכפוף לכך שיתאפשר לב"כ הנאשם לחקור את המקור המודיעיני כשהוא מחופש ומאחורי פרגוד, ללא נוכחות הנאשם "בדלתיים סגורות" (להלן:
ההחלטה בעתירה).
6. ב"כ הנאשם טוען כי לאחר מתן ההחלטה בעתירה, ביקש להיפגש עם המקור לצורך גיבוש קו הגנה והכנת החקירה הנגדית של עדי התביעה. לאחר שהמשיבה סירבה לאפשר פגישה כזו, פנה המבקש פעם נוספת לבית המשפט בבקשה להורות למשיבה לאפשר את הפגישה עם המקור, ואז הובהר על ידי המשיבה כי המקור עזב את הארץ ומתגורר בחו"ל, ובעקבות כך נמחקה בקשת המבקש.
7. לטענת המבקש התנהלות המדינה עומדת בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית; המדינה לא דאגה להוצאת תעודת החיסיון בד בבד להגשת כתב האישום; לא גילתה קיומו של חומר חסוי לב"כ הנאשם; העבירה את המידע לב"כ הנאשם רק סמוך למועד קיום הדיון בעתירה לגילוי הראיה; סירבה לתאם מפגש עם ב"כ הנאשם, ולא דאגה למנוע יציאת המקור מהארץ, בטרם ייפגש עם ב"כ הנאשם ויוכל להעיד מטעמו של הנאשם, חרף חשיבותה "הקריטית" של העדות להגנת הנאשם.
לחלופין נטען, כי גם אם המניעה להעיד את המקור לא נעשתה "בכוונת מכוון" על ידי המאשימה, שאולי לא ידעה כלל על כוונת המקור לעזוב את הארץ, הרי שעל פי הקביעה בהלכת בורוביץ, (ע"פ 4855/02 מ"י נ. בורוביץ, פד"י נט (6) 776), אם לא ניתן להבטיח לנאשם קיומו של משפט הוגן אף בנסיבות שאינן תלויות כלל בהתנהגות הרשות, יש להורות על ביטולו של ההליך.
8. איני רואה מקום לקבל טענת ההגנה.
המשיבה הבהירה כי המקור יצא לחו"ל ביום 26.7.2006, דהיינו
כחודש וחצי לפני הגשת כתב האישום (הודעת המשיבה מיום 10.1.2008), וכי התביעה לא הייתה מודעת כלל לעובדה זו, וממילא לא גילתה כל עניין בידיעה המודיעינית בסברה שהינה נטולת ערך ראייתי לגבי דידה. העובדה כי המקור יצא מהארץ לא היתה ידועה לתביעה, ולא עלתה במסגרת הדיון בהסרת החיסיון, וממילא לא קיבלה ביטוי בהחלטה בעתירה. יצויין בנוסף, כי ניסיון לאפשר יצירת קשר בין המקור לב"כ הנאשם בהנחיית מותב זה, לא צלח, ונמסר על ידי התביעה, כי אין לדעת כלל אם יש בכוונת המקור לחזור ארצה בעתיד, ואף עולה מבירור שערך רכז המודיעין המשטרתי כי ככל הנראה, לא קיימת מצדו כוונה כזו.
9. נמצא איפוא, שטענות ב"כ הנאשם לעניין מחדליה המצטברים של המשיבה, שתחילתם באי עריכת תעודת החיסיון במועד הגשת כתב האישום, המשכם באי העברת חומר החקירה במהירות הנדרשת, וסופם מניעת מפגש עם המודיע, שהיה עשוי להיות להם השלכה לגבי דרך התנהלותה של התביעה - ואין אני קובע כל מסמרות בעניין זה - אין בהן כל ממשות מעשית, נוכח העובדה כי המדינה לא סיכלה, ואף לא יכולה הייתה לסכל את אפשרות העדתו של המודיע, נוכח המניעה האובייקטיבית- פיזית להעידו, שלא הייתה תלויה כלל במעשיה של הרשות, לטוב או לרע.
10. במסגרת ע"פ 7014/06 - (
מדינת ישראל נ' אהרון לימור ואח', טרם פורסם) אוזכרו עקרונות "ההגנה מן הצדק" כביטויים דהיום על פי הוראת סעיף 147 (10) לחסד"פ:
"ב...פרשת בורוביץ... חזר בית משפט זה על ההלכה לפיה טענת ההגנה מן הצדק תתקבל במקרים נדירים בלבד, אך יחד עם זאת קבע כי ניתן יהיה להעלותה גם במקרים בהם התנהלותה של התביעה הייתה רשלנית אך באופן אשר אינו עולה עד כדי התנהגות שערורייתית: ...ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. בדרך-כלל יידרש הנאשם להראות שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו, עם זאת אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא למשל לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות, ומבססות, בבירור את המסקנה כי במקרה הנתון לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר..." (שם, בעמוד 207).
באותה פרשה נקבע מבחן משולש אשר יש להחילו כאשר מועלית טענת הגנה מן הצדק. לפי מבחן זה יש לבחון בשלב הראשון מהם הפגמים שנתגלו בהליך המשפטי שננקט כנגד הנאשם ומהי עוצמתם; בשלב השני יש לקבוע האם ניתן לקיים את ההליך הפלילי, בצורה הוגנת וצודקת, חרף הפגמים שנתגלו בו. בשלב זה על בית המשפט לאזן בין האינטרסים הרלוונטיים השונים תוך התחשבות בנסיבות כל מקרה ומקרה והתייחסות, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם, למידת הפגיעה ביכולתו להתגונן כראוי ולמידת אשמתה של הרשות. בשלב השלישי על בית המשפט לבדוק, במידה והשתכנע כי ההליך אכן נוהל באופן אשר נוגד את עקרונות הצדק וההגינות, האם ניתן לנקוט באמצעים מתונים יותר מאשר ביטול כתב-האישום על-מנת לרפא את הפגמים.
"....לאחרונה, עוגנה דוקטרינת ההגנה מן הצדק, כפי שפותחה בפסיקתו של בית משפט זה, בסעיף 149(10) לחסד"פ (ראו חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 51), התשס"ז-2007 (התקבל ביום 15.5.07)). לפי האמור בסעיף, נאשם רשאי לטעון טענה מקדמית לפיה "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". המבחנים שנקבעו בפרשת בורוביץ ימשיכו, אם כן, להנחות את בית המשפט בבואו לבחון האם יש לקבל טענה של נאשם לפי סעיף זה...."