עוה"ד ליבדרו:
אני מופיע היום בשם עו"ד ימיני וכן עד להצטרפותו לדיון של עו"ד דיוויס.
אני מבקש לשחרר אותי מייצוג הנאשם 2. אביו - עו"ד לוינגר מייצג אותו במגעים מול המאשימה, ואני לא יכול כך לנהל את ההגנה.אני הזמנתי את הנאשם 2 לשיחה איתי וזה לא הסתייע בשל המעורבות של אביו.
עו"ד לוינגר:
במשפט אני לא מייצג את הנאשם 2 שהוא בני.
החלטה
1. בכתב האישום המתוקן בשנית יוחסו לנאשמים עבירות של התפרעות, הפרעה לשוטר במילוי תפקידו, תקיפת שוטרים בנסיבות מחמירות, חבלה בכוונה מחמירה, העלבת עובד ציבור וזיהוי אסירים. העבירות נעברו במסגרת הפגנה ביום 16.5.05 נגד תוכנית ההינתקות.
2. בפי ב"כ הנאשם 1 טענה מקדמית לפי סעיף 149 (3) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, לפיה נפל פגם או פסול בכתב האישום.
לטענתו, בנושא הגשת כתב האישום במקרה דנן ישנה אפליה. ב"כ הנאשם ציין את ע"פ 4855/02
מ"י נ' בורוביץ ואח',
שם, לטענתו, נטה בית המשפט לקבל גישה חדשה, לפיה אין צורך שתוכח התעמרות מכוונת וזדונית של המדינה בנאשם כדי להכיר בהגנה זו, אלא די במקרים בהם ניתן לומר כי היתה פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. במקרה דנן, טוען ב"כ הנאשם, אכיפה בררנית של החוק מהווה אפליה, שכן התביעה הגישה כתב אישום רק נגד חלק מן המעורבים בביצועה של העבירה דנן.
3. ב"כ המאשימה השיב לטענה מקדמית זו וטען כי יש לדחות את טענת האפליה שמעלה הנאשם מן הטעם של חוסר ביסוס עובדתי, זאת מאחר ואפליה היא אבחנה פסולה בין שווים. במקרה דנן, טען ב"כ המאשימה, כי אמנם תחילת הפרשה בה מואשמים הנאשמים היא בהתקהלות וחסימת כביש בה השתתפו גם אנשים נוספים. אולם, בעוד שהאחרים פונו וחדלו מההתפרעות, בחרו הנאשמים להתנגד לפינוי בצורה אקטיבית ואף תקפו את השוטרים שבאו לפנותם.
לטענת התביעה, אין בידי המשטרה חומר כלשהוא הקושר, פרט לנאשמים, אדם כלשהוא למעשים המיוחסים לנאשמים בכתב האישום. כוחות המשטרה שהגיעו למקום האירוע על מנת לפזר את ההפגנה התמקדו, מטבע הדברים, בחשודים המרכזיים והחמורים ביותר. הנאשמים, שהיו המרכזיים בהפגנה זו, המשיכו בעבירות נוספות של תקיפת שוטרים.
ב"כ המאשימה ציין עוד, כי נגד קטין אחר נפתחה חקירה בעניין אירועים אלו, אולם עניינו שונה באופן מהותי וענייני מעניינם של הנאשמים ולפיכך אין בסגירת התיק נגד אותו קטין משום אפליה.
4. בתגובתו לדברי ב"כ המאשימה, טען ב"כ הנאשם כי טענות ב"כ המאשימה סותרות האחת את השניה, שכן אם אין בידי רשויות המדינה כל חומר המתעד את מעשיהם של האחרים, אין גם באפשרותם לדעת שאותם האחרים שונים מהנאשמים דנן וחדלו מהתפרעותם מיד כשהתבקשו לעשות כן.
בנוסף, טען ב"כ הנאשם, כי מעיון בכתב האישום עולה כי חלקם של הנאשמים וחלקם של האחרים דומה ואין הבחנה אמיתית ביניהם.
ב"כ הנאשם ציין כי לא היה בחומר הראיות שהועמד לעיונו כל חומר חקירה הקשור לאותו קטין ואף לא ידע על סגירת התיק נגדו, ועל כן מבקש שכל חומר הקשור לאותו קטין יועבר לעיונו.
לסיום, טען ב"כ הנאשם כי השאלה האמיתית העומדת לפתחו של בית המשפט היא, האם אין באותה אכיפה סלקטיבית שביצעו השוטרים להביא לביטולו של כתב האישום שכן דווקא אירוע זה, בהיותו אירוע חריג שנבע ממאורעות הזמן הקשים שעברו על הציבור בישראל, מתאים לבחינת סוגיה זו, שכן אין מחלוקת כי לא מדובר בפושעים מועדים שיש במעשיהם כדי להאפיל על מחדל כזה או אחר.
5.
דיון
טענת "ההגנה מן הצדק" הינה טענה מקדמית, אשר יש להעלותה במסגרת הדיון בטענות המקדמיות, המועלות בפתיחת המשפט.
במרכזה של טענה זו, עומדת סמכותו של בית המשפט, לבטל אישום העומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית. מקור טענה זו, הוא משיטת המשפט האנגלו אמריקאית. הטענה נקלטה לראשונה בישראל בע''פ 2910/94
מדינת ישראל נגד יפת
פד נ'(2) עמ' 221. בעניין יפת קבע כב' השופט דב לוין, בעמ' 370, שבית המשפט, בדונו בטענה של ההגנה מן הצדק, ישקול שיקולים של "צדק ציבורי" ויעכב את ההליכים כנגד הנאשם רק אם יבורר שלא ניתן להעניק לו משפט הוגן, או אם יש בניהול המשפט פגיעה בחוש הצדק וההגינות (שם, בעמ' 359 - 360). באשר לעוצמתה של טענת ההשתק במשפט הפלילי הישראלי, נאמר כי ייעשה בה שימוש רק אם הרשות עשתה
"שימוש פרוע, לא הוגן ובלתי חוקי בסמכויות שניתנו לה" (שם, בעמ' 368 -369). לאור זאת הציב כב' השופט לוין מבחן מצמצם לתחולת תורת ההגנה מן הצדק, כדבריו:
"... המבחן הקובע כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן "ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם... המדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסאלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשגרה ובענייני דיומא סתם." (שם בעמ' 370).